Главная / Статьи / К вопросу о влиянии на обязательство невозможности исполнения

К вопросу о влиянии на обязательство невозможности исполнения

Библиографические данные о статье:
Генкин Д.М. К вопросу о влиянии на обязательство невозможности исполнения // Сборник статей по гражданскому и торговому праву. Памяти профессора Габриэля Феликсовича Шершеневича. – М.: Статут, 2005. - 620 с. С. 176-201.

Автор: Генкин Дмитрий Михайлович

Источкник: Сборник статей по гражданскому и торговому праву. Памяти профессора Габриэля Феликсовича Шершеневича. – М.: Статут, 2005.

I

И теория и законодательства в вопросе о действительности обязательства придают невозможности исполнения значение самостоятельного юридического фактора, благодаря которому обязательство или признается ничтожным, если невозможность исполнения была налицо уже в момент заключения договора, или прекратившимся, если невозможность возникла лишь впоследствии. Между тем невозможность исполнения принадлежит к числу таких понятий в юриспруденции, научная обоснованность и практическая целесообразность которых подлежит еще всесторонней проверке. Impossibilium nulla obligatio est- вот правило, положенное в основу обычных воззрений на влияние невозможности исполнения. Но это, казалось бы, общепринятое положение за последние годы было подвергнуто обстоятельной критике в германской цивилистической литературе, и выводы, к которым пришли исследователи, перенесли вопрос о влиянии невозможности исполнения в новую плоскость. Эти выводы представляют для нас тем больший интерес, что в настоящее время мы, по-видимому, стоим перед скорым рассмотрением в законодательных учреждениях части проекта Гражданского уложения, касающейся обязательственного права. Наше действующее законодательство не содержит статей, специально регулирующих вопрос о влиянии невозможности исполнения, проект же посвящает ему целый ряд постановлений, в общем близко стоящих к нормам Германского гражданского уложения, как раз послуживших предметом вполне заслуженной критики исследователей.

Принимая на себя обязательство предоставить какой-либо объект в собственность или пользование или исполнить какое-либо действие, должник отвечает за исполнение обязательства по общему правилу не безусловно. При разрешении вопроса об ответственности за несоответствующее исполнение или неисполнение договора, как и при вне-

--176--

договорной ответственности, существенное значение имеет виновность или невиновность должника. Просрочка, имевшая место не по вине должника, устраняет усиление ответственности, связанное с послесрочным исполнением.

При несоответствующем договору исполнении должник также отвечает лишь в том случай, если дефектное исполнение обусловлено обстоятельством, в котором он виновен[1]. Если ответственность за послесрочное или несоответствующее исполнение связывается с вопросом о виновности должника, то нет никакого основания рассматривать в другой плоскости случаи полного неисполнения обязательства. Неисполнение может обусловливаться или волей должника, или невозможностью исполнения; в свою очередь последняя может быть вызвана или виной должника, или обстоятельством, в наступлении которого должник невиновен. В последнем случае должник может или промедлить с исполнением, или, смотря по обстоятельствам, совершенно освободиться от обязательства. Но если невозможность исполнения вызвана его виной, то он отвечает за неисполнение. При такой постановке вопроса невозможность является одним из фактических обстоятельств, могущих при известных условиях и, что главное, при отсутствии вины должника освободить последнего от ответственности по обязательству. Но несмотря, казалось бы, на элементарность приведенных положений, вопрос о влиянии невозможности до последнего времени ставился иначе. Считают, что невозможность сама по себе вызывает недействительность обязательства вне вопроса о том, извиняет ли она или нет неисполнение со стороны должника. По § 306 Германского гражданского уложения «договор, по которому невозможно учинить удовлетворения, недействителен».

Какие же соображения приводятся в пользу такого самостоятельного и безусловного влияния на обязательство невозможности исполнения?

Одни пытаются вывести правило impossibilium nulla obligatio из общих логических соображений. Так, Дернбург[2] пишет: «Невозможное неисполнимо, а потому оно и не может быть предметом обязательства». Между тем именно логика опровергает указанное положение. Обязательство заключает в себе известное долженствование, относящееся к какому-либо лицу. Но разве то, что невозможно, становится ео

--177--

ipso недолжным? Между невозможным и недолжным нельзя ставить знака равенства.

Конечно, одно долженствование, поскольку оно не связано с предоставленным управомоченному лицу правом на судебную защиту, в виде ли иска или возражения против иска, не имеет юридического значения. Субъективное право, базирующееся на частноправовом отношении, есть право на судебную защиту, обращенное к суду как к органу государственной власти; право добиваться от этого органа принуждения должника к исполнению, а за отказом последнего от подчинения, обращения принудительного взыскания на имущество должника (будет ли это принудительная передача объекта, находящаяся в составе имущества должника, осуществление действия за счет должника или возмещение ущерба от неисполнения)[3]. Поэтому юридическое значение имеет только то долженствование, которое связано с ответственностью должника, вытекающей из права кредитора на судебную защиту[4]. Требования, с которыми управомоченное лицо обращается к суду о понуждении должника к исполнению (если это возможно) или о понудительном возмещении убытков, понесенных от неисполнения, базируются на одном и том же основании -сделке и составляют содержание одного и того же субъективного права. Отсюда должны быть признаны несостоятельными и соображения, приводимые Крюкманом[5], в пользу логической необходимости правила: impossibilium nulla obligatio. Крюкман справедливо отмечает, что от простого долженствования (leistensollen) следует отличать обязанность что-либо исполнить, связанную с ответственностью (mussen, haften), и что лишь такая ответственность обусловливает необходимость исполнения, придавая долженствованию юридическое значение. Но нельзя, по мнению Крюкмана, говорить о необходимости исполнения, если последнее невозможно, а раз отпадает необходимость исполнения, то нельзя говорить об ответственности; без последней же обязательство сводится к простому долженствованию, не имеющему юридического значения. Но выше было отмечено, что ответственность, связанная с долженствованием, определяющим содержание обязательства, выражается не только в необходимости

--178--

исполнить предусмотренное обязательством действие, но и в угрозе в случае неисполнения принудительным взысканием убытков. А раз право, приобретаемое по обязательству, не исчерпывается лишь требованием исполнения, то и невозможность последнего не знаменует собой прекращения ответственности, а следовательно, и отпадения обязательства. Прекращается ли ответственность должника и делается ли обязательство недействительным в случае невозможности исполнения, зависит от того, освобождается ли должник от возмещения ущерба или нет, что в свою очередь связано с вопросом о виновности должника. Таким образом, попытки логического оправдания необходимости прекращения обязательства при невозможности исполнения должны быть признаны неудовлетворительными.

Другие выводят действие невозможности из отпадения цели договора: договор недействителен, если цель его недостижима, потому ли, что ее вообще нельзя достигнуть, или потому, что она достигнута уже другим путем[6]. Как случай последнего рода, Титце приводит следующий пример: был заключен договор о снятии корабля с мели, но прежде чем было приступлено к работам, корабль сам по себе снялся с мели. Но такие случаи должны быть совершенно исключены из области вопроса о влиянии невозможности исполнения; нельзя говорить о невозможности исполнения там, где цель договора сама по себе вполне выполнима и уже достигнута. Кроме того, отпадение цели договора, благодаря уже совершившемуся осуществлению ее, не делает обязательство безусловно недействительным: владелец корабля может быть привлечен к ответственности за так называемый отрицательный договорный интерес. Что касается тех случаев, когда цель договора сама по себе недостижима, то и тут договор не признается ео ipso ничтожным, а заинтересованная сторона может отступиться от договора, но и то не всегда, а в зависимости от того, есть ли у контрагента право на возмещение интереса или нет.

Какое же содержание придают понятию невозможности? Прежде всего указывают, что юридическую невозможность следует отличать от общего понятия невозможности. «Не все, - пишет Титце[7], - что

--179--

возможно логически, является возможным и юридически. Юридическое понятие невозможности более широкое. К действиям в правовом смысле невозможным относятся не только те, возможность совершения которых абсолютно исключена, но и те, которые хотя и могут быть исполнены, но при условии таких жертв со стороны должника, какие добросовестно от него не могут быть потребованы». Но если так, вопрос о невозможности исполнения сводится к следующему: что можно сообразно обязательству потребовать от должника, есть ли налицо обстоятельства, обусловливающие невиновность должника и извиняющие его в неисполнении? Примеры, приводимые Титце[8] в подтверждение высказанного им положения, показывают это с полной очевидностью. Так, Титце видит невозможность исполнения, освобождающую от обязательства, в следующих случаях: жилец не может очистить снимаемой им квартиры, срок найма которой окончился, так как он сам или кто-либо из членов его семьи заболел и в данное время не может быть перевезен с квартиры без опасности для здоровья; певец, обязавшийся выступить на вечере, не может этого сделать, так как он вызван к умирающей матери или должен присутствовать на похоронах отца. При установлении столь широких рамок для понятия невозможности в него включаются и простые затруднения, как физического, так и психического характера, которые встречает должник при исполнении обязательства. Но разрешение указанных случаев при помощи применения понятия невозможности исполнения, с вызываемою последней недействительностью обязательства, может привести к нецелесообразным результатами. Вполне основательно высказываемое Крюкманом[9] сомнение, что в приведенном Титце примере с заболевшим жильцом, суд мог бы удовлетворить иск последнего о признании для него недействительным обязательства очистить квартиру; самое большее, на что может рассчитывать жилец, что суд в случае предъявления со стороны домохозяина иска о выселении предоставит ему соответствующий обстоятельствам дела срок для очищения квартиры.

Соединение с невозможностью исполнения недействительности обязательства, как самостоятельного и безусловного, а вместе с тем столь важного последствия, побудило юриспруденцию установить различные виды невозможности, и главным образом деление невозможности на объективную и субъективную, придавая первой более

--180--

существенное значение. Но прежде чем обратиться к выяснению понятия объективной и субъективной невозможности, остановимся на другом, также общепринятом делении невозможности на первоначальную и последующую.

Под первоначальной невозможностью разумеют такую, какая была уже в момент заключения договора, а под последующей ту, которая возникла лишь после этого момента. Первоначальная невозможность противополагается не только последующей невозможности, но и последующей возможности. Обязательство ничтожно, если невозможность была налицо в момент его установления, безразлично, устранилась ли эта невозможность впоследствии или нет. Но именно в мыслимости такого случая и обнаруживается вся несостоятельность деления невозможности на первоначальную и последующую. Сторона, имеющая право требовать исполнения обязательства, заинтересована в том, чтобы исполнение было возможно именно в тот момент, к которому оно приурочено; возможно ли исполнение в самый момент заключения договора - это для управомоченной стороны в большинстве случаев вполне безразлично. Целесообразно ли лишать кредитора права требовать от должника исполнения, если таковое стало вновь возможно к моменту наступления срока обязательства или к моменту предъявления требования в обязательстве бессрочном? Есть ли основание считать первоначальной, а потому и делающей обязательство ничтожным лишь невозможность, бывшую в момент подписания договора, а невозможность, возникшую пять минут спустя, рассматривать как последующую? Наконец, невозможность исполнения может создаваться постепенно; событие, ее обусловливающее, отчасти имеет место до заключения договора, но окончательно осуществляется лишь после заключения. Крюкман[10] приводит следующий пример: купец покупает у помещика омет соломы; договор был заключен в 4 часа, между тем в это время солома уже горела, но сгорела она лишь в 4 часа 15 минут. Спрашивается: налицо первоначальная или последующая невозможность? Вопрос о невозможности исполнения должен ставиться в тот момент, когда должно иметь место исполнение, поэтому деление невозможности на первоначальную и последующую должно быть отброшено. То обстоятельство, была ли невозможность уже в момент заключения договора, имеет значение лишь постольку, поскольку в некоторых случаях для установления виновности должника представ-

--181--

ляется необходимым выяснить начало наступления невозможности, оказавшейся налицо в момент срока исполнения. Так, должник является ответственным за неисполнение обязательства, если будет признано, что исполнение было невозможно уже в момент заключения договора, и должник знал об этом обстоятельстве, но умолчал о нем и вступил в обязательство; или что в момент заключения договора исполнение было вполне возможно и стало неосуществимым лишь впоследствии по вине самого должника.

Не меньшие сомнения возбуждает и другое основное деление невозможности на объективную и субъективную. В чем видят отличие невозможности объективной от субъективной?

Указывают, что под субъективной невозможностью следует разуметь невозможность исполнить обязательство только для данного, конкретного должника, а под объективной такую, когда исполнение невозможно для всякого третьего[11]. Но едва ли такое различение можно признать удовлетворительным. В большинстве случаев верителю безразлично, исполняет обязательство должник лично или чрез посредство кого-либо третьего. По § 267 Герм, гражд. улож.: «Если должник не обязался учинить удовлетворение лично, то оно может быть учинено и третьим лицом. Согласия на то кредитора не требуется». Если должник может чинить удовлетворение через третье лицо, то, обратно, кредитору нет никакого дела до того, что должник лично не может исполнить обязательство, поскольку к его выполнению может быть привлечено третье лицо. Поэтому при обязательствах, не имеющих своим предметом строго личное исполнение, не может и возникать вопроса о субъективной невозможности исполнения. С другой стороны, указанный критерий различения объективной и субъективной невозможности неприменим и к обязательствам со строго личным исполнением. В таких обязательствах всякая субъективная невозможность будет одновременно и объективной.

Существует другой критерий различия субъективной и объективной невозможности: объективная невозможность имеет свое основание в самом объекте обязательства, а субъективная берет свое основание в субъекте обязательства[12]. Но и этот критерий не может быть признан удовлетворительным. Если проданная вещь украдена или потеряна, то

--182--

налицо сообразно изложенному взгляду лишь субъективная невозможность в лице продавца; если же вор, украв эту вещь, уничтожил ее, то налицо объективная невозможность[13]. А так как в большинстве случаев неизвестно, продолжает существовать или нет утраченная вещь, то, исходя из вышесказанного различия, и нельзя решить, имеем ли мы дело с субъективной или объективной невозможностью. Выход из этого положения находят в допущении презумпции, что утраченная вещь погибла[14]. Но если указанное различие между объективной и субъективной невозможностью, хотя и с большими затруднениями, и можно провести при обязательствах, направленных на предоставление в пользование или собственность какого-либо объекта, то оно вовсе неприложимо к обязательствам, имеющим своим предметом действие обязанного лица как таковое, так как в них предмет обязательства неотделим от субъекта. Известный пианист, обязавшийся выступить в концерте, в день выступления сломал себе руку. Налицо, несомненно, объективная невозможность, хотя она и вызвана причиной, исходящей от обязавшегося лица.

Но допустим даже, что соответствующий критерий для различения объективной и субъективной невозможности найден, едва ли, однако, это различение может иметь значение в вопросе о влиянии невозможности исполнения на обязательство. Вопрос о невозможности исполнения, как было отмечено выше, должен быть отнесен к моменту наступления срока обязательства. Здесь следует различать между обязательствами, в которых срок составляет существенный элемент их содержания (Fixgeschafte)[15], и обычными обязательствами. В первом случае послесрочное исполнение не имеет значения, ибо оно уже является не тем, которое предусмотрено обязательством. И если неисполнение в срок было обусловлено невозможностью, хотя бы связанной с личностью именно данного должника, то все равно налицо будет объективная невозможность, ибо никто уже не может более осуществить то самое действие, которое было условлено в обязательстве. Что касается обычных обязательств, то в них послесрочное исполнение вполне допустимо и сохраняет значение исполнения. Конечно, в ожидании

--183--

восстановления возможности исполнения стороны не могут быть беспредельно связаны обязательством; такая связанность продолжается постольку, поскольку послесрочное исполнение не потеряло своей ценности. Но если последнее произошло, то обязательство опять-таки невыполнимо ни должником, ни каким-либо другим лицом.

В последнее время за возможность и необходимость строгого обособления объективной невозможности вновь высказался Крюкман[16]. Он полагает, что принятое большинством юридическое определение невозможности, включающее случаи, когда обязательство может быть исполнено должником лишь при помощи таких усилий и жертв, которые добросовестно не могут быть возложены на него, - это определение должно быть оставлено. Случаи субъективной невозможности и чрезмерных затруднений, встречаемых должником на пути исполнения обязательства, должны быть исключены из понятия невозможности и могут вполне удовлетворительно разрешаться при помощи принадлежащего должнику возражения, что он обязан исполнять договор добросовестно, сообразно обычаям оборота, но не безусловно (Einrede aus wichtigem Grunde) (см. ниже). И в области юриспруденции к понятию невозможности должно относить только то, что невозможно логически. Вместе с тем, по мнению Крюкмана, правило impossibilium nulla obligatio применимо лишь к объективной невозможности, а так называемая субъективная невозможность ничем не отличается от простых случаев чрезмерной тяжести исполнения. Крюкман полагает, что практически легко определить, когда налицо объективная невозможность. «Основное и практически наиболее целесообразное различие между объективной и субъективной невозможностью заключается в том, что при второй возможность исполнения может наступить каждый момент; вероятность, что самое действие, а вместе с тем и исполнение сделаются возможными несравненно больше, чем при объективной невозможности»[17]. Но едва ли может быть признана успешной и эта попытка сохранить самостоятельное действие невозможности лишь в пределах невозможности объективной. Крюкман полагает, что следует отвергнуть юридическое определение невозможности и считать невозможным только то, что логически невозможно. Но что значит, что мы считаем данное действие или исполнение невозможным? Это зна-

--184--

чит, что на основании имеющихся у нас знаний и данных мы приходим к субъективному заключению, что данное явление не должно (в смысле не будет) иметь места[18]. Результат такого заключения зависит от того, в связи с какими другими условиями будет обсуждаться вопрос о возможности исполнения. Если в вышеприведенном примере с больным жильцом, не могущим очистить в срок квартиру, вопрос о возможности исполнения будет поставлен, не принимая во внимание болезни жильца, то вывод будет, что невозможности нет, ибо всякий другой человек квартиру бы очистил; но если вопрос будет поставлен так: могут ли не вообще другие люди, а другие также тяжелобольные люди очистить квартиру, то вывод будет обратный - нет не могут, налицо невозможность исполнения, хотя, может быть, и временная. А раз вопрос о невозможности исполнения, хотя бы и разрешаемый сообразно желанию Крюкмана при помощи лишь логики, будет рассматриваться на фоне конкретных обстоятельств данного случая (что и предлагает Крюкман), то невозможность объективная сливается с субъективной. Строгое обособление объективной невозможности мыслимо лишь в том случае, если мы применим объективный масштаб суждения, оторванный от конкретных обстоятельств данного случая, и будем считать невозможным только то, что по самому своему существу невозможно, физически немыслимо[19].

Право черпает свой материал из жизни, но, возведя какое-либо фактическое явление на степень правового, придав ему юридические последствия, оно рассматривает это явление как бы в правовой проекции, с точки зрения того юридического назначения, какое приписывается данному явлению в правовых отношениях. Понятие вины в гражданском праве не совпадает с понятием вины, даваемым психологией. Понятие о непреодолимой силе по своей сущности в правовом смысле есть чисто отрицательное понятие круга явлений, которые по действующему законодательству исключают вопрос об ответственности[20].

Точно так же и понятие невозможности, если придать ему особое, самостоятельное значение, должно рассматриваться как понятие юридическое, а не только с точки зрения абстрактной логики. Не только

--185--

то, что юридически невозможно, может быть возможным логически, но и обратно - невозможное логически явится возможным юридически или, вернее сказать, не будет иметь юридического значения. Логически вполне мыслимо отсутствие денег квалифицировать как невозможность исполнения обязательства, а юридически это обстоятельство никакого значения не имеет, так как право идет поверх него[21].

Итак, какие же выводы мы можем сделать на основании сказанного? Все попытки разделить понятие невозможности на невозможность первоначальную и последующую, объективную и субъективную должны быть признаны неудачными. И такой печальный результат неизбежен, ибо связан с самой постановкой вопроса о влиянии невозможности исполнения как таковой. «Но никто не знает, - пишет Рабель[22], - почему невозможность как таковая действует и освобождает, а потому и отсутствует принципиальное основание для отграничения области ее действия». Если нельзя установить критерия для отличия объективной невозможности от субъективной и первоначальной от последующей, то вместе с тем под юридическое понятие невозможности подводятся неизбежно случаи чрезмерных затруднений, возникших при исполнении обязательств, а самый вопрос о невозможности в большинстве случаев должен ставиться лишь в момент наступления срока обязательства и сводится к установлению обстоятельств, извиняющих неисполнение со стороны должника.

II

Как на источник положения impossibilium nulla obligatio, обычно ссылаются на римское право. Исследования Рабеля[23] показали, однако, что в римском праве этому правилу придавалось особое содержание. Выводы Рабеля в общих чертах заключаются в следующем:

Римские юристы классической эпохи ставили вопрос о невозможности исполнения преимущественно в связи с формальными стипуляционными обязательствами, направленными на предоставление вещи в собственность (dare). Необходимым условием действи-

--186--

тельности стипуляции была возможность существования объекта, о передаче права собственности на который заключалась сделка. Как пример недействительной сделки, указывалась стипуляция о рабе, который уже умер, о кентавре, т.е. об объектах, которые более не существуют или по самой своей природе не могут существовать[24]. Вещам, физически не существующим, приравнивались объекты, изъятые из оборота (homo liber, res sacra, res religiosa). Аналогичное положение было установлено и для стипуляции об исполнении какого-либо действия (facere); стипуляция недействительна, если действие немыслимо по самому своему существу[25]. Вопрос о невозможности исполнения ставился не в связи с конкретной обстановкой данного случая, а объективно: невозможно то, что немыслимо по natura rerum; под последней же разумелась космологическая сила, стоящая над человечеством[26]. В противоположность стипуляциям при неформальных сделках (judicia bonae fidei) вопрос о невозможности исполнения не играл такой роли, он не ставился самостоятельно, а главным образом в связи с вопросом о виновности или невиновности должника. Отсюда неформальный договор о продаже свободного человека мог быть действительным и порождать требование о возмещении интереса. По мнению Рабеля[27], современные законодательства, за исключением английского, восприняли из римского права учение о самостоятельном действии невозможности при стипуляционных обязательствах, но придали ему столь широкую область применения, в которой римское право не было повинно.

Общепринятый до последнего времени взгляд на самостоятельное действие невозможности исполнения, конечно, не мог не отразиться и на положительном законодательстве. Рабель прав, что авторы большинства современных гражданских кодексов исходили при составлении подлежащих статей из правила impossibilium nulla obligatio, но, как

--187--

мы сейчас попытаемся доказать, последовательно провести это правило они оказались не в состоянии.

В наиболее развитой форме учение о невозможности исполнения нашло себе выражение в Германском гражданском уложении, которое посвящает этому вопросу целый ряд статей, как в общей части, так и в постановлениях, касающихся отдельных обязательств. Параграф 306 Герм, гражд. улож., касающийся действия первоначальной невозможности, гласит: «Договор, по которому невозможно учинить удовлетворение, недействителен»[28]. Здесь почти дословный перевод правила im-possibilium nulla obligatio. Но само Герм, гражд. уложение в последующих параграфах должно было допустить целый ряд исключений из положения, высказанного в § 306, чрезвычайно ограничивающих область применения последнего. Так, договор остается действительным, если одна из сторон знала при заключении договора о невозможности исполнения по нему; в этом случае она должна возместить другой стороне убытки, понесенные от неисполнения договора (§ 307). Договор действителен и тогда, когда обе стороны знали о невозможности исполнения в момент заключения договора, но заключили последний именно на случай устранения невозможности (§ 308, абз. 1). Наконец, договор действителен и в том случае, когда обе стороны при заключении договора не знали о невозможности исполнения, но к моменту наступления срока исполнения по срочному или условному договору препятствия к нему отпали (§ 308, абз. 2). Последнее исключение, практически наиболее важное, теоретически является полным противоречием § 306. В случае, предусмотренном во втором абзаце § 308, нельзя считать, что договор заключен условно, на случай устранения невозможности, так как стороны в момент заключения договора и не знали о существовании тогда невозможности исполнения. А если так, то по § 306 такой договор должен быть признан недействительным; между тем закон, идя навстречу жизненным требованием, должен был допустить обратное. Указанное исключение имеет тем большее значение, что благодаря ему весь вопрос о невозможности исполнения должен быть перенесен к моменту исполнения договора, что в корне подрывает принятое Герм, гражд. уложением деление невозможности на первоначальную и последующую, деление, общая несостоятельность которого была уже установлена выше.

--188--

Какова же область применения правила impossibilium nulla obliyatio в германском праве при первоначальной невозможности? Раз исключены случаи, когда одна из сторон знала при заключении договора о невозможности, когда обе стороны хотя и знали о ней, но заключили договор на случай ее устранения, и когда вообще невозможность в срочном или условном договоре устраняется к моменту исполнения, то остаются лишь случаи: во-первых, когда обе стороны хотя и знали о невозможности исполнения и не предполагали, что такая невозможность устранится, но все-таки договор заключили; во-вторых, когда обе стороны не знали о наличности невозможности в момент совершения договора, но заключили последний без установления срока или условия, а в-третьих, когда в срочном или условном договоре невозможность не устраняется к моменту наступления срока или условия.

Что касается первого рода случаев совершенно очевидной для обеих сторон объективной невозможности исполнения (Герм, гражд. улож. при первоначальной невозможности придает значение лишь объективной, а не субъективной невозможности), то здесь действительно обязательству должно быть отказано в силе. Но, как увидим ниже, для достижения такого результата не требуется создания особого правила: impossibilium nulla obligatio.

Безусловное же применение положения, что невозможность сама по себе вызывает недействительность обязательства, к другим вышеуказанным случаям приводит к едва ли целесообразным результатам. Представим себе, что в договоре, в котором срок исполнения не означен и верителю предоставлено право требовать последнее в любой момент по заключении договора, в момент заявления такового требования налицо была невозможность исполнения, однако, вскоре затем прекратившаяся. Или в договоре срочном невозможность была устранена вскоре после срока. И в том и другом случае по Герм. граж. улож. договор должен быть признан недействительным и должник свободным от обязательств. Между тем, как уже было отмечено выше, в большинстве случаев послесрочное исполнение не теряет своей ценности и вполне удовлетворяет той цели, ради которой стороны вступили в соглашение.

Если от случаев первоначальной невозможности мы обратимся к постановлениям Герм, гражд. уложения о невозможности последующей, то здесь уже вопрос о влиянии невозможности поставлен в связь

--189--

с вопросом о виновности должника. По § 275: «Должник освобождается от обязанности чинить удовлетворение, поскольку оно стало невозможным в силу обстоятельства, которое наступило после возникновения обязательства и за которое он не отвечает», а по § 280 абз. 1: «Если удовлетворение невозможно по обстоятельству, за которое отвечает должник, последний обязан возместить кредитору убытки от исполнения обязательства».

Применение правила impossibilium nulla obligatio при первоначальной невозможности ведет к признанию обязательства ео ipso ничтожным, а при последующей вызывает ео ipso прекращение обязательства. Но спрашивается, как обосновать тогда право кредитора на возмещение интереса при невозможности исполнения, обусловленной виной должника? Сторонники указанного действия невозможности строят ответственность должника не на обязательстве, ставшем, по их мнению, недействительным, а на виновном причинении ущерба, т.е. на деликте[29]. Но такой вывод прежде всего является теоретически неправильным. Выше было отмечено, что субъективное право, вытекающее из частноправового отношения, заключает в себе не только право чрез посредство суда добиваться исполнения условленного действия, но и право на взыскание убытков от неисполнения. И поскольку благодаря виновности должника в наступлении невозможности исполнения кредитор имеет право на возмещение интереса от неисполнения договора, постольку обязательство не может быть признано прекратившим свою силу и основанием ответственности является договор, а не деликт. С другой стороны, фактический состав, необходимый для возникновения деликтнои ответственности за убытки, другой, чем при договорной ответственности. Отсюда теория деликтнои ответственности должна повести на практике к целому ряду затруднений, влекущих за собой освобождение от ответственности должника, вина которого (по началам договорной ответственности) в наступлении обстоятельства, обусловливающего невозможность исполнения, вполне очевидна. Так, напр., при договорном основании ответственности должник будет отвечать за ущерб, понесенный кредитором, когда невозможность обусловлена не только виной самого должника, но и виной тех третьих лиц, которых он привлек к исполнению договора, а при деликтном лишь в том случае,

--190--

если кредитору удается установить в той или иной форме собственную вину должника[30].

Германское гражд. уложение проводит строгое различие между объективной и субъективной невозможностью лишь в случае невозможности первоначальной, при последующей же оно этого различия не придерживается. По § 276 Герм. гр. улож. последующая субъективная невозможность прямо приравнена по своему действию к объективной невозможности. Исключение представляют только родовые обязательства, при которых (§ 279 Герм. гр. улож.) субъективная невозможность не принимается во внимание; постановление, введенное под прямым влиянием римского положения genus perire non censetur. По и это положение не может быть принято, и его и не придерживается германская практика[31]. Если вопрос сводится к выяснению обстоятельств, могущих оправдать должника в неисполнении, то уже не важно, будет ли или нет налицо объективная невозможность, что с обычной точки зрения при родовых обязательствах может быть лишь при полной гибели всех предметов данного рода, т.е. фактически почти никогда. «Если на пути исполнения обязательства, - пишет Эннекцерус[32], - оказывается необычайное препятствие, которое может быть устранено лишь путем несоразмерных жертв, больших опасностей, нарушением более высоких обязанностей, то сообразно разумному, отвечающему хозяйственной жизни толкованию права такое исполнение должно быть признано невозможным».

Итак, и Германское гражд. уложение, положившее в основу правило: impossibilium nulla obligatio (§ 306), последовательно провести его не смогло. И по Герм, гражд. уложению вопрос о невозможности исполнения, независимо от того, возникла последняя до или после заключения договора, в большинстве случаев ставится лишь в момент исполнения (§ 307, 308), а в этот момент не проводится различия между объективной и субъективной невозможностью, и самый вопрос о невозможности обсуждается в связи с вопросом о виновности должника. Но поскольку остались еще случаи, в которых положение § 306 применяется, как-то: разобранные выше случаи неустранения невозможности к моменту наступления срока договора или к моменту заяв-

--191--

ления требования в договорах бессрочных, а также поскольку правило о самостоятельном действии невозможности повлекло за собой создание теории деликтного основания для ответственности за невозможность, возникшую по вине должника, постольку нецелесообразность и теоретическая необоснованность этого правила выступают с полной очевидностью.

III

Нормально должник обязан исполнить обязательство в срок, и неисполнение не порывает юридической связанности сторон, а лишь усиливает степень ответственности должника. Но неисполнение может быть вызвано обстоятельствами, которые не могут быть поставлены в вину должнику; таким обстоятельством может явиться и невозможность исполнения, безразлично, будет ли это объективно физическая невозможность или лишь связанная с личностью данного должника и выражающаяся для последнего или в полной невозможности исполнения, или лишь в возникновении таких препятствий, преодоление которых не может быть вменено в обязанность должнику.

Но и мыслимые случаи невиновной невозможности исполнения не должны всегда разрешаться однообразно. В одних случаях невозможность исполнения может оправдать просрочку должника и повести к временной отсрочке исполнения обязательства, в других же -к полному прекращению последнего. В односторонних договорах ссылаться на невозможность исполнения будет, конечно, должник, стремясь оправдать свою просрочку или вовсе освободиться от обязательства. Но такую ссылку он может обычно сделать лишь в виде возражения против предъявленного к нему кредитором иска. Было бы неправильно предоставить самому должнику право предъявлять иск о признании обязательства недействительным в силу невозможности исполнения. Должник связал себя обязательством, и дело уже кредитора ждать устранения невозможности послесрочного исполнения или обратиться в суд с иском. Исключением являются лишь те редкие сравнительно случаи, когда стороны условились о действии, немыслимом по своему существу (то, что римские юристы понимали под выражением quae in rerum natura non est aut esse поп potest или

--192--

quod natura fieri non concedit)[33]; в этих случаях должнику и при одностороннем договоре должно быть предоставлено право добиваться перед судом признания недействительности обязательства. Иначе при двусторонних договорах; здесь должник обязан совершить действие лишь в обмен на эквивалент, предоставляемый другой стороной. И если этот эквивалент не предоставляется в силу невозможности исполнения, то другая сторона, являясь одновременно не только должником, но и кредитором, может предъявить иск о признании обязательства недействительным.

Правило impossibilium nulla obligatio с тем содержанием, которое придается ему современными законодательствами и практикой, независимо от его общей теоретической необоснованности, является недостаточно гибким средством для разрешения случаев невиновного неисполнения. Устанавливая, что невозможность ео ipso влияет на обязательство, оно предоставляет должнику право освободиться от послесрочного исполнения и в одностороннем договоре путем предъявления иска о недействительности обязательства; даже более, как мы видели, по Герм, граждан, уложению должник может освободиться от обязательства в ряде случаев и до наступления срока исполнения независимо от того, будет или нет возможно исполнение в момент предъявления требования такового. Далее, применение указанного правила влечет за собою всегда признание обязательства недействительным, тогда как иногда практически целесообразно лишь отсрочить должнику исполнение.

Безусловная недействительность обязательства, вызываемая применением правила impossibilium nulla oblgatio, имеет свое оправдание лишь при случаях, когда стороны заключили соглашение об исполнении действия, немыслимого по самой своей природе, и притом или обе стороны знали об этом обстоятельстве, или обе не знали; так как при знании одной стороны и умолчании эта сторона обязана другой возместить убытки, и следовательно, обязательство не прекращается. Но оба указанные случаи удовлетворительно разрешаются и при помощи других средств и не оправдывают сохранения особого юридического понятия невозможности исполнения с его теоретически неясным содержанием и практически нецелесообразными результатами приложе-

--193--

ния к огромному большинству других случаев. При знании сторонами немыслимости исполнения заключенного соглашения последнее может быть признано недействительным по отсутствию у сторон серьезного намерения вступить в юридическую сделку (animus obligandi), a при незнании - на основании общих правил о влиянии на обязательство заблуждения сторон[34].

Английская юриспруденция вообще разрешает вопрос о_; влиянии невозможности исполнения путем применения понятия заблуждения. Невозможность исполнения делает договор недействительным, так как разумный человек, зная о ней, не вступил бы в обязательство[35]. Но применение понятия заблуждения ко всем случаям невозможности исполнения также возбуждает целый ряд сомнений. Заблуждение, дающее право на оспаривание сделки, должно быть налицо при самом заключении договора, между тем обычно невозможность исполнения возникает лишь впоследствии. Едва ли можно также применить понятие заблуждения к тем случаям, когда стороны нисколько не заблуждались относительно представляемых друг другу эквивалентов, и лишь впоследствии на пути исполнения обязательства встретились затруднения. Целый ряд случаев, когда по существу должник должен быть извинен в неисполнении, так как ему нельзя вменить в обязанность преодоление возникших препятствий, окажется невозможным подвести под понятие заблуждения.

Нам представляется, что все те явления, которые принято разрешать путем применения понятия невозможности исполнения, нельзя вырешить при помощи одного какого-либо юридического средства. Как было отмечено, случаи заведомой для сторон при заключении договора невозможности исполнения по самой природе вещей должны разрешаться по общим правилам о необходимости для действительности обязательства animus obligandi; при незнании же обеими сторонами этого обстоятельства - по правилам о заблуждении. Вне этих случаев при невиновной невозможности исполнения интересы должника в отсрочке исполнения или в полном прекращении его обязанностей вполне обеспечиваются принадлежащим ему возражением, что он обязан исполнять обязательство добросовестно, сообразно обычаям обо-

--194--

рота, но не более этого, т.е., по выражению германских юристов, путем заявления Einrede aus entgegenstehenden Interessen[36]. И наконец, поскольку мы имеем дело с двусторонними договорами при невиновной невозможности исполнения для одной стороны, другой должно быть предоставлено право просить суд об освобождении от обязательства.

Возражения, приводимые ответчиком против иска, могут быть направлены на отрицание права на иск у самого истца, в силу ли процессуальных дефектов предъявления иска или отсутствия материального правооснования, но они могут основываться не на дефектах права истца, а на противопоставляемом первому самостоятельном праве ответчика[37]. Возражения последнего рода в свою очередь могут вытекать из обладания ответчиком другим субъективным правом, как, напр., правом возражения закладодержателя против иска собственника об истребовании вещи, но могут принадлежать ответчику и без наличности последнего[38]. К последнего рода возражениям и должно отнести ссылку ответчика на невозможность исполнения (в широком смысле этого понятия). Судья не удовлетворяет иска, ибо присуждение ответчика к исполнению или ответственности за неисполнение противоречило бы чувству справедливости. Если наступившая невозможность исполнения обусловлена обстоятельством, за которое должник отвечает, то требование исполнения заменяется требованием о возмещении убытков от неисполнения. Если нет, то ссылка на невозможность, смотря по обстоятельствам, или ведет к разрушению права истца (peremptorische Einrede), или лишь временно препятствует осуществлению права истца, отсрочивает исполнение (dilatorische Einrede). В германском праве основания предоставления ответчику права на такие возражения можно найти как в частных постановлениях, касающихся отдельных договоров[39], так и в общем правиле § 242 (см. также § 228), из которого (рассуждая методом от противного) следует, что

--195--

должник не обязан прилагать к исполнению договора такие усилия, какие не могут быть от него потребованы добросовестно и сообразно обычаям оборота[40].

В нашем действующем законодательстве нет общих положений о невозможности исполнения и о ее влиянии на обязательство. Что касается отдельных постановлений, на которые обычно указывают, как на случай освобождения должника от ответственности при невозможности исполнения, то прежде всего надлежит отметить, что в них не проводится различия ни между первоначальной и последующей, ни между объективной и субъективной невозможностью. По ст. 1689 т. X ч. I условие о продаже уничтожается, если неявка к совершению акта обусловлена лишением свободы, болезнью, лишающей возможности отлучиться из дому, смертью родителей и др...[41]. По ст. 2105 т. X. ч. I принявший вещь на сохранение не подвергается ответственности как в том случае, когда она будет отнята у него насильно (субъективная невозможность, ибо сама вещь осталась целой), так и в том, когда она погибнет от какого-нибудь чрезвычайного события (объективная невозможность, так как погиб предмет обязательств); причем указанное освобождение наступает как тогда, когда спасти вещь было невозможно (объективная невозможность), так и тогда, когда поклажепринима-тель, хотя и мог спасти вещь, но со значительной потерей для собст-

--196--

пенного имущества (субъективная невозможность). (См. также Пол. о каз. подр. и пост., ст. 216.) Но указанные отдельные постановления также не дают права прийти к выводу, что наше законодательство подобно большинству западных кодексов вообще знает учение о невозможности исполнения с самостоятельным влиянием последнего на обязательство. Статья 2105, устанавливая для поклажепринимателя обязанность беречь принятые на сохранение вещи, вместе с тем перечисляет случаи, когда поклажеприниматель освобождается от ответственности за целость сданных ему на хранение вещей, если утрата и повреждение последних произойдет благодаря какому-либо чрезвычайному событию (приключению) или вещи будут отняты насильно. По существу в ст. 2105 трактуется не об особом влиянии невозможности, а устанавливаются лишь случаи, когда поклажеприниматель, отвечающий вообще за custodia (напр., простая кража без насилия)[42], освобождается от такой ответственности. Другими словами, ст. 2105 имеет лишь специальное значение для договора поклажи и касается случаев влияния на обязательство непреодолимой силы. Понятие же непреодолимой силы и невозможности исполнения относятся другу к другу, как причина к следствию и взаимно не покрываются, так как невозможность исполнения может иметь место и вне воздействия непреодолимой силы. Итак, ст. 2105 касается лишь случаев невозможности для поклажепринимателя возвратить сданный ему на сохранение объект, обусловленной воздействием непреодолимой силы; и самой невозможности исполнения придается не самостоятельное влияние на обязательство, а невозможность рассматривается в связи с вопросом о виновности должника и об освобождении последнего от ответственности при отсутствии вины.

Статья 1689 говорит уже непосредственно об уничтожении условия о продаже при невозможности для одной или обеих сторон совершить формальный акт. Но и она ставит вопрос об уничтожении обязательства в связи с обстоятельствами, извиняющими должника в неявке к совершению формального акта. Причем таким обстоятельством может явиться воздействие непреодолимой силы (п. 2) или другие перечисленные в статье (п. 1, 3, 4 и 5) случаи, приравненные по своему

--197--

влиянию к непреодолимой силе. Характерно при этом, что некоторые из перечисленных случаев, как смерть родителей или тяжкая болезнь их (п. 5), не вызывают по существу невозможности явки к совершению акта, а лишь предоставляют стороне сослаться на наличность у ней особых интересов (присутствие при тяжко больном отце), дающих право уклониться от явки.

За отсутствием законодательных постановлений создать учение о влиянии невозможности исполнения пыталась наша практика. Сенат считает необходимым различать между объективной и субъективной невозможностью, отрицая всякое влияние последней на обязательство; причем Сенат признает субъективную невозможность там, где невозможность касается личности должника, и объективную, где самого предмета обязательства. Так, в решении 1907 г., № 76 Сенат высказал следующее положение: «Невозможность исполнения должна относиться к предмету исполнения, а не к личным только обстоятельствам обязанного», - и потому признал, что «назначение военнослужащего в действующую армию или флот и вследствие сего возникшая для него обязанность оставить прежнее местожительство не может почитаться тем внешним обстоятельством, которое независимо от личной воли стороны, участвующей в договоре, делает исполнение физически или юридически невозможным». Между тем в данном случае есть полное основание предоставить служащему лицу, назначенному в действующую армию, право отступиться от договора, право, которое прямо предусмотрено в Германском гражданском уложении[43]. Но провести точное различие между объективной и субъективной невозможностью не смог и Сенат. В одном.из последних решений, 1910 г., № 29, Сенат фактически придал значение субъективной невозможности, хотя формально и пытался подвести разбираемый случай под понятие объективной невозможности. Вопрос, подлежавший решению Сената, заключался в следующем: «...освобождается ли наниматель помещения в доме, очистивший последнее до истечения срока найма вследствие происходивших вокруг дома народных беспорядков (погрома), при коих, однако, самая недвижимость повреждения не потерпела, от взыскания наемной платы за не дожитое время?». Сенат разрешил этот вопрос в утвердительном смысле, хотя ясно, что в данном случае не-

--198--

иозможность пользования помещением заключалась не в нем самом, а именно в лице пользователя.

В тех случаях, когда Сенат признает объективную невозможность, придавая ей самостоятельное воздействие на обязательство вне «опроса о виновности или невиновности обязанного лица, он приходит и к другому неизбежному выводу, что в случае виновной невозможности исполнения должник отвечает за ущерб не по договорному, а деликтному основанию. В решении 1881 г., № 82 обсуждению Сената подлежал следующий вопрос: прекращается ли договор найма, если имущество погибло по вине нанимателя? И Сенат постановил: «Коль скоро имущество уничтожилось и для одной из сторон, т.е. для наймодавца, исполнение обязанностей, из договора найма вытекающих, сделалось невозможным, то с точки зрения существования и продолжения договора найма представляется уже совершенно безразличным, по какой причине имущество уничтожилось - вследствие ли случайного события и непреодолимой силы, или же по вине наймодавца, или по вине нанимателя, или, наконец, по вине третьих лиц... с уничтожением имущества по чьей бы то ни было вине договор найма прекращается, а между сторонами может возникнуть новое юридическое отношение из правонарушения или из подобного тому основания (ст. 574 т. X ч. I)».

Но нашей практике при отсутствии в законодательстве специальных постановлений о невозможности исполнения не было никакой необходимости самой работать с этим, по самому своему существу неясным юридическим понятием. Хотя наше действующее гражданское законодательство и не содержит статей, подобных § 228 и 242 Герм, гражд. уложения, но и оно дает основание для предоставления должнику возражения против требования кредитора, исполнение которого связано с такими затруднениями, преодоление коих не может быть возложено на должника. Статьи 269 и 570 т. X ч. I, касающиеся исполнения вообще договоров, дают кредитору право требовать с обязавшегося лица лишь то, что постановлено в договоре, а содержание договора должно быть истолковано при возникновении спора о сущности принятой на себя должником обязанности по намерению и доброй совести (ст. 1539). Из статей, касающихся отдельных договоров, следует отметить уже упомянутую выше ст. 2105, по которой поклажеприниматель освобождается от ответственности за истребление или повреждение вещей, если докажет, «что он мог сии вещи спасти, но не иначе как со значительною притом потерею из собственного своего

--199--

имущества». Также и Сенат при толковании 569 и 570 ст. признал, что безусловное присуждение должника к исполнению обязательства или к ответственности за неисполнение, безотносительно к обстоятельствам данного случая, было бы несправедливым[44].

Еще большие основания к разрешению вопроса о влиянии невозможности исполнения путем предоставления должнику вышеуказанного возражения дает проект Гражданского уложения, заимствовавший из Герм, гражд. улож. правило § 242. По ст. 78 проекта: «Должник обязан исполнить свое обязательство добросовестно и согласно принятому в деловых отношениях обычному порядку»[45].

Проект содержит и ряд положений, касающихся специально невозможности исполнения, заимствуя их у Герм, гражд. уложения. Он различает между первоначальной (ст. 21) и последующей невозможностью (ст. 123). Постановляя в ст. 21 абз. 1, что «договор, имеющий своим предметом действие невозможное, признается недействительным», проект подобно Герм, гражд. улож. должен был допустить целый ряд исключений из этого правила (ст. 21 абз. 2, ст. 22).

Выше мы установили несостоятельность и нецелесообразность деления невозможности на первоначальную и последующую, - деления, встречающего единогласную критику исследователей. Поэтому нам представляется наиболее правильным совершенно отбросить положение ст. 21 абз. 1, а вместе с тем и ст. 21 абз. 2 и ст. 22 как лишь исключения из первой и перенести вопрос о невозможности исполнения вообще к моменту наступления срока последнего, когда невозможность (безразлично, объективная или субъективная), а наряду с ней и вообще чрезмерные препятствия к исполнению, должна рассматриваться лишь как одно из обстоятельств, могущих извинить неисполнение должника и повести или к полному прекращению обязательства, или лишь к отсрочке исполнения. В общем, ст. 123 проекта так и ставит вопрос о последующей невозможности: «Должник отвечает за убытки, причиненные верителю неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, если не докажет, что исполнение обязательства вполне или в части сделалось невозможным вследствие такого события, которого он, должник, не мог ни предвидеть, ни пре-

--200--

дотвратить при той осмотрительности, какая требовалась от него по исполнению обязательства (случайное событие)». Указанная статья подлежит двоякому исправлению. Сообразно вышеизложенному она должна касаться не только невозможности, возникшей после заключения договора, но и бывшей до этого момента и не устранившейся к сроку исполнения; отсюда слова «сделалось невозможным» должно заменить словами «оказалось невозможным». С другой стороны, в ст. 123 должно быть упомянуто об освобождении от ответственности при невозможности исполнения, обусловленной как обстоятельствами, которые должник не мог предотвратить (о чем говорит ст. 123), так и обстоятельствами, преодоление которых связано с такими усилиями, прилагать которые к исполнению обязательства должник и не обязан. Так как препятствие к исполнению может быть, смотря по обстоятельствам, лишь временное (см. вышеприведенный пример с больным квартирантом), то следует ввести особое постановление о том, что при наличности обстоятельств, обусловливающих лишь временную невозможность исполнения, должник вправе промедлить с последним[46]. Наконец, ст. 137 проекта, говорящая о невозможности исполнения при двусторонних договорах, должна быть дополнена указанием на право одной стороны отступиться от договора при невозможности исполнения для другой.

Д.М. Генкин

--201--

Добавлено: 2010-10-02

Комментарии

Внимание! Комментарии могут добавлять только зарегистрированные пользователи! Вам необходимо авторизироваться через панель авторизации, которая находится справа. Если Вы еще не зарегистрированы, то, пожалуйста, пройдите регистрацию.