Главная / Статьи / О дефектах нового порядка отчуждения долей в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью

О дефектах нового порядка отчуждения долей в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью

Библиографические данные о статье:
Латыев А.Н. О дефектах нового порядка отчуждения долей в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью // Российское право: образование, практика, наука. № 9 (62). 2009. С. 37-46.

Автор: Латыев Александр Николаевич

Источкник: Российское право: образование, практика, наука. № 9 (62). 2009.

1 июля 2009 года вступил в силу Федеральный закон № 312-ФЗ*, которым вносятся, пожалуй, самые существенные изменения в правовое регулирование отношений, связанных с деятельностью наиболее распространенных коммерческих организаций в России — обществ с ограниченной ответственностью, со времени принятия в 1998 году Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»*.

Среди множества вопросов, затрагиваемых новым законом, основное место занимает революционное изменение норм, регламентирующих распоряжение долями в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью или частями таких долей. Новая редакция ст. 21 Закона об ООО, полностью посвященная этому вопросу, занимает более четверти всего текста Закона № 312-ФЗ, а сама эта статья из девяти пунктов в прежней редакции разрослась до восемнадцати.

К сожалению, количественное увеличение нормативного материала не ознаменовалось столь же существенным его качественным улучшением. Закрыв некоторые ранее выявленные пробелы, законодатель создал новые, возможно? более опасные возможности для злоупотреблений и мошенничества. Их выявлению и посвящено настоящее исследование.

При рассмотрении новелл, связанных с распоряжением долями в уставном капитале, можно выделить несколько ключевых моментов. Во-первых, это условия, предшествующие распоряжению, например, необходимость соблюдения преимущественного права покупки доли другими участниками ООО или получения в некоторых случаях их согласия на распоряжение либо согласия на это общества, а также сама возможность отчуждения доли, которая может быть исключена уставом общества. Во-вторых, это процедура распоряжения, т.е. та совокупность действий, по совершении которых только и можно достоверно говорить о том, что доля перешла от прежнего ее обладателя к новому, и что права последнего в достаточной мере защищены и не могут быть никем оспорены. Наконец, в-третьих, сюда же относится и решение тех проблем, которые возникают в случае каких-либо отклонений от нормальной процедуры отчуждения доли и, в частности, вопросы, связанные с добросовестным приобретением долей в уставном капитале ООО или частей таких долей. Всем этим моментам посвящено немало внимания в новом законе, однако, ограниченные жанровыми и пространственными рамками, в настоящей статье мы сосредоточимся лишь на втором вопросе — собственно на процедуре распоряжения, исходя из того предположения, что все необходимые условия, предшествующие ему, (направление другим участникам предложения о реализации права преимущественной покупки и т.п.) выполнены надлежащим образом.

1. Процедура отчуждения долей, применявшаяся до 1 июля 2009 года.

Прежде всего, вспомним, как выглядела процедура отчуждения доли (или части

--37--

доли — в данном контексте это отличие несущественно, так что в дальнейшем отдельно оговариваться об этом не будем) в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью в рамках старой процедуры, действовавшей до 1 июля 2009 года.

Первым шагом на пути отчуждения доли являлось заключение договора об отчуждении. Это может быть любой договор о распоряжении имуществом — договор купли-продажи, как наиболее распространенный случай, дарения, мены и т.п. П.6 ст.21 Закона об ООО* содержал лишь одно обязательное требование к договору об уступке доли — составление его в простой письменной форме под страхом недействительности договора при ее несоблюдении. Лишь в качестве допустимой опции уставом общества дозволялось предусматривать необходимость нотариальной формы такого договора, однако, по нашим наблюдениям, совсем немногие ООО пользовались этой опцией. Отечественное гражданское законодательство под простой письменной формой понимает заключение договора, как минимум, тремя различными способами: во-первых, это всем известное и хорошо знакомое заключение договора путем составления единого документа, в котором выражена воля обеих сторон; во-вторых, это может быть договор, заключенный путем обмена документами, каждый из которых выражает волю лишь одной стороны на заключение договора (п. 2 ст.434 ГК РФ); наконец, в-третьих, письменная форма договора считается соблюденной даже в том случае, когда имеется лишь один письменный документ, выражающий волю лишь одной стороны на заключение договора, т.е. фактически предложение заключить договор, а вторая сторона в сроки, оговоренные в таком предложении, совершает действия по исполнению такого предложения, например, уплачивает оговоренную денежную сумму (п. 3 ст. 434 и п. 3 ст. 438 ГК РФ). Таким образом, до 1 июля 2009 года для совершения уступки доли в уставном капитале общества достаточным мог бы быть документ, который в обыденном представлении довольно сложно даже назвать договором, тем более, если неизвестны иные фактические обстоятельства, сопутствующие его появлению (к примеру, неизвестно, имеется ли встречный документ второй стороны и совершались ли какие-либо действия по исполнению этого договора).

Следующим этапом в процедуре отчуждения доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью до 1 июля 2009 года являлось уведомление общества о состоявшейся уступке. В соответствии с абз. 2 п. 6 ст. 21 Закона об ООО, «приобретатель доли (части доли) в уставном капитале общества осуществляет права и несет обязанности участника общества с момента уведомления общества об указанной уступке». К этому уведомлению закон также предъявлял только одно требование — его письменную форму. В частности, не определялось, кто из сторон должен направлять такое уведомление — отчуждатель доли или приобретатель, в какой срок должно состояться такое уведомление, его точное содержание, порядок уведомления, например, кому оно должно быть подано. Более того, судебная практика зачастую не требовала даже наличия такого уведомления как отдельного документа, а устанавливала, что, если общество каким-либо образом узнало о состоявшейся уступке, оно более не может не признавать приобретателя доли своим участником. Вследствие этого, к примеру, если одной из сторон договора являлось лицо, выполняющее одновременно функции единоличного исполнительного органа общества, признавалось, что уведомление состоялось непосредственно в момент заключения договора об уступке доли.

Следующий шаг — внесение изменений в сведения об участниках общества, содержащиеся в Едином государственном реестре юридических лиц*. В соответствии с п. 5 ст. 5 Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»*, в течение трех дней со дня изменения сведений об обществе, оно обязано сообщить об этом в регистрирующий орган, т.е. в территориальный орган Федеральной налоговой службы России. Такое сообщение производится в порядке, установленном для внесения в ЕГРЮЛ изменений, не связанных с изменением учредительных документов юридического лица, т.е. в регистрирующий орган направлялось заявление о регистрации формы Р 14001[1] с заполненными листами Г или Д (соответственно, для участников ООО

--38--

— юридических и физических лиц) по числу всех участников общества — как прежних, так и новых. Это заявление подавалось руководителем общества, чья подпись на заявлении удостоверялась нотариусом.

Наконец, завершающим аккордом выступало внесение изменений в учредительные документы общества, которые в соответствии с п. 1 и 2 ст. 12 Закона об ООО, должны были содержать сведения о составе участников общества, размерах и номинальной стоимости их долей в уставном капитале. Такие изменения вносились в общем порядке, т.е. через созыв общего собрания участников, на котором квалифицированным большинством голосов принималось решение о внесении этих изменений. При этом, согласно п. 4 ст. 12 Закона об ООО, требовалась еще одна регистрация — теперь уже изменений, связанных с изменениями в учредительных документах юридического лица. Осуществлялась она путем подачи руководителем общества в регистрирующий орган заявления по форме Р 13001[2], решения о внесении изменений и самого текста изменений. В отличие от первой регистрации, здесь уже подлежала уплате государственная пошлина, и, соответственно, в комплект представляемых документов входила квитанция об ее уплате.

2. Проблемы, возникавшие до 1 июля 2009 года.

Такова идеальная картина процедуры отчуждения доли в уставном капитале ООО, имевшая место до 1 июля 2009 года при условии полного согласия всех участвующих лиц и отсутствия какого-либо противодействия с чьей бы то ни было стороны. Однако таким образом ситуация складывалась не часто. В природу права, как и любой иной социальной регулятивной системы, изначально заложена возможность его нарушения, совершения действий, противоречащих нормативным предписаниям. Показателями качества правового регулирования являются, во-первых, эффективное предупреждение таких нарушений, а, во-вторых, не менее эффективное реагирование на них с целью приведения фактических обстоятельств в соответствие с требованиями права.

Ни с той, ни с другой точки зрения, ранее действовавшая система не может быть признана удовлетворительной.

Прежде всего, предупреждению нарушений при отчуждении долей в уставном капитале ООО, как и при распоряжении любым другим имуществом, должно служить четкое определение момента перехода имущества от одного лица к другому, т.е. того момента, когда отчуждатель перестает быть участником, а приобретатель становится таковым. Теоретически, таким моментом мог бы быть момент совершения любого из этапов отчуждения, описанных выше — и момент заключения договора, и момент уведомления общества, и момент регистрации изменения состава участников в ЕГРЮЛ, и момент внесения (или — как пятый вариант — регистрации) изменений в учредительные документы. Более того, с учетом публичного характера регистрации среди обычных граждан распространено представление о том, что именно записи в ЕГРЮЛ имеют определяющее значение для установления состава участников общества, а значит, именно момент регистрации является решающим.

Однако законодательство, действовавшее до 1 июля 2009 года, существенно ограничивало перечень обстоятельств, с которыми может быть связан переход доли в уставном капитале: исходя из положений процитированного уже абз. 2 п. 6 ст. 21 Закона об ООО, можно предположить, что моментом перехода доли может быть либо момент заключения договора об уступке, либо момент уведомления о ней общества. В пользу второго толкования свидетельствует довольно простое рассуждение: что же это за право, которое не может быть осуществлено, а, следовательно, раз до момента уведомления приобретатель не может осуществлять права участника, он участником и не является. Аргументы в пользу первой точки зрения, однако, представляются более убедительными. Так, используя грамматическое толкование указанной нормы, можно отметить, что закон требовал уведомить о состоявшейся — в прошлом — уступке, т.е. о такой, которая имела место до уведомления. Кроме того, абз. 2 п. 2 ст. 48 ГК РФ прямо квалифицирует права участника ООО в отношении общества как обязательственные (хотя это положение далеко не единогласно принимается всеми юристами, но dura lex – sed lex), а значит к уступке этих прав с полным основанием можно применить прави-

--39--

ла, касающиеся уступки требований по обязательствам. Здесь же — точно так же, как до 1 июля 2009 года и в случае с долями в уставном капитале — законодатель разделяет момент уступки требования (цессии), которая происходит в момент заключения соответствующего договора, и момент, с которого цессионарий, т.е. приобретатель права, может им пользоваться — это момент уведомления должника о состоявшейся уступке (п. 3 ст. 382 ГК РФ). Как видим, ситуация совершенно тождественная: сначала происходит уступка, а уже затем — уведомление о ней, после которого только и имеется возможность воспользоваться уступленным правом. Таким образом, наиболее верным представляется утверждение о том, что доля в уставном капитале ООО до 1 июля 2009 года переходила от отчуждателя к приобретателю с момента заключения договора об уступке. Но при любом толковании, уж если, помимо договора было еще и уведомление общества, то тут уж в том, что переход доли состоялся, никаких сомнений более не остается.

Как видим, последующие шаги — такие, как регистрация изменений в ЕГРЮЛ либо внесение изменений в учредительные документы, никакого значения для перехода доли в уставном капитале до 1 июля 2009 года не имели. Как следствие, вполне возможна была такая ситуация, когда доля уже принадлежит новому участнику, а по данным реестра состав участников все еще не изменен. Причём, причины могут быть разные — от элементарного разгильдяйства до сознательного отказа руководителя общества сообщать о произошедшей уступке регистрирующему органу, например, в связи с имеющейся личной неприязнью между ним и участником, продавшим свою долю, или ее приобретателем. Безусловно, такой руководитель может быть привлечен к административной ответственности, но это лишь косвенный способ воздействия, сам по себе никак не защищающий нового участника. Предъявление же исков в суд о понуждении к представлению сведений в ЕГРЮЛ хотя и встречается на практике, остается весьма проблематичным. также как и принудительное исполнение решений по таким делам.

Еще сложнее было защитить приобретателя доли, если другие участники отказывались проголосовать за внесение изменений в учредительные документы общества. Понуждения к голосованию на общем собрании участников, тем более к голосованию определенным образом, законодательство не допускает. Более того, даже если приобретателю удастся внести изменения в устав, то это еще не означает, что ему удастся изменить и учредительный договор, ведь если для изменения устава требуется большинство в 2/3 голосов, то для изменения учредительного договора необходимо единогласное голосование. Таким образом, участник общества, обладающий самой минимальной долей, мог заблокировать внесение изменений в учредительный договор.

Разумеется, само по себе невнесение изменений в сведения об обществе в ЕГРЮЛ и в учредительные документы ООО до 1 июля 2009 года не влекло еще негативных последствий для приобретателя доли: он стал участником с момента заключения договора и вправе требовать от общества соблюдения его прав с момента уведомления о состоявшейся уступке. Однако, во-первых, такая ситуация может создать проблемы для самого общества, например, при общении с контрагентами, которые, запросив у общества учредительные документы и выписку из ЕГРЮЛ, могут обнаружить расхождения между ними, а из-за этого — и усомниться в надежности этого общества как контрагента. Во-вторых, такая ситуация приводит к тому, что в уставе общества может содержаться одна информация о составе участников, в учредительном договоре — другая, в выписке из реестра — третья, известная обществу — четвертая, а в действительности доля еще раз уступлена и фактическая ситуация известна лишь отчуждателю и приобретателю доли (а если к этому добавить еще и то, что учредительные документы могут существовать в зарегистрированной и в незарегистрированной редакциях, то ситуация и вовсе становится «кафкианской»). В результате любое лицо, намеренное приобрести долю в уставном капитале ООО, никогда не может быть уверено в том, что тот, кто ему ее отчуждает, действительно обладает этой долей и может ею распоряжаться. Проблем добавляет и простая письменная форма договоров об отчуждении долей: поскольку далеко не всегда экспертиза может установить давность составления договора, остается огромное поле для разного рода мошенничеств путем составления договоров и других документов (например, уведомления общества) «задним числом».

Ситуация с очевидностью требовала исправления и удивление вызывает лишь то,

--40--

почему закон, направленный на такое исправление, появился так поздно. Посмотрим теперь, насколько эффективны вступившие в силу с 1 июля нормы.

3. Процедура отчуждения долей, применяющаяся после 1 июля 2009 года.

Самой существенной новеллой Закона № 312-ФЗ стало введение обязательной нотариальной формы для договоров об отчуждении долей в уставном капитале ООО. Безусловным плюсом нотариальной формы является большая публичность заключаемых договоров, их обязательное отражение в нотариальных реестрах, как следствие — исключение возможности составления договоров «задним числом» (мы не принимаем в расчет совсем уж криминальные случаи, связанные с подделкой нотариальных записей либо сговором с нотариусом), а также проверка законности содержания этих договоров нотариусом, а значит — и определенная гарантия от их оспаривания по мотивам несоответствия закону.

В то же время нотариальная форма договора влечет и определенные негативные последствия. Самое очевидное из них — это удорожание самой процедуры отчуждения, т.к. теперь лицам, желающим распорядиться долей в уставном капитале, придется оплачивать нотариальные сборы. Кроме того, проблемы могут возникнуть в том случае, если договор об отчуждении доли предусматривает какие-либо нестандартные условия, не противоречащие закону, но отклоняющиеся от обычных, например, сложные условия расчетов или обеспечения обязательств сторон, смешанная природа самого договора, который может предусматривать не только обязательства по отчуждению доли, но и иные обязательства. Нотариусы, своим имуществом отвечающие за законность удостоверяемых ими договоров, по вполне понятным причинам могут предпочитать не вдаваться в тонкости отношений сторон договора, а просто отказываться удостоверять такого рода договоры, имеющаяся же система оспаривания отказов в совершении нотариальных действий довольно неэффективна, т.к. добиться от нотариуса постановления об отказе, которое необходимо для оспаривания, зачастую просто невозможно. В этих условиях можно, с одной стороны, предполагать повышение спроса на услуги тех нотариусов, которые не боятся разбираться со сложными договорами и готовы удостоверять их, а с другой стороны, ожидать перехода в некоторых случаях на ведение двойной документации, когда для оформления собственно перехода доли сторонами будет составляться элементарнейший по своему содержанию договор об уступке, который будет удостоверяться нотариусом, а реальные отношения сторон будут регулироваться иным способом — с помощью заключения разного рода «джентльменских соглашений», не подлежащих судебной защите, вексельных схем и иных подобных обходных маневров. Само по себе это не было бы так страшно, если бы нотариальная форма договора об отчуждении доли достигала своей цели и гарантировала безусловную действительность этого договора и, следовательно, исключала всякие способы мошенничества, однако, как мы увидим далее, эта-то цель как раз и не достигается. Но прежде чем переходить к рассмотрению этого вопроса, завершим описание процедуры уступки доли в соответствии с новым регулированием, вступившим в силу с 1 июля 2009 года.

Необходимо отметить, что в п. 12 новой редакции ст. 21 Закона об ООО теперь прямо указано, что доля в уставном капитале общества переходит к приобретателю с момента нотариального удостоверения договора об отчуждении этой доли и лишь в случаях, не требующих нотариального удостоверения (а к таковым относятся, например, приобретение доли самим обществом в случаях, предусмотренных законом, и распределение долей, принадлежащих обществу, между его участниками), - с момента внесения соответствующих изменений в ЕГРЮЛ. Таким образом, все последующие действия, связанные с переходом доли, уже не влияют на сам факт правопреемства, а призваны лишь надлежащим образом его зафиксировать и упрочить положение приобретателя.

Какие же это действия? В соответствии с п. 14 новой редакции ст. 21 Закона об ООО, в течение трех дней со дня нотариального удостоверения договора об отчуждении доли нотариус самостоятельно передает в регистрирующий орган сведения об изменении состава участников общества. Осуществляется это путем передачи заявления, подписанного отчуждателем, и документов, на основании которых происходит переход доли. Это заявление, очевидно, должно в некоторых чертах напоминать существовавшее до 1 июля заявление формы Р 14001, однако, законодатель, как видим, изменил подход к

--41--

тому, кто может быть заявителем при внесении таких изменений: им будет уже не руководитель общества, а сам участник, производящий отчуждение своей доли. Таким образом, исключается элемент произвола руководителя, который ранее, как мы уже отмечали, мог своими действиями воспрепятствовать внесению изменений в ЕГРЮЛ. Но понятно, что в связи с изменением заявителя старая форма заявления Р 14001 уже не может использоваться, новая же форма, учитывающая произошедшие изменения в законодательстве к 1 июля в надлежащем порядке утверждена не была, что не преминуло самым отрицательным образом сказаться на процедуре регистрации юридических лиц, ввергнув ее в полнейший хаос.

Помимо сообщения сведений об изменении состава участников ООО в регистрирующий орган, нотариус в течение тех же трех дней обязан направить аналогичные документы самому обществу с тем, чтобы оно внесло изменения в ведущийся им реестр участников общества. Реестр, являющийся новым институтом, также введенным Законом № 312-ФЗ, призван заменить записи об участниках общества в его учредительных документах, поскольку с 1 июля 2009 года сведения об участниках более не являются обязательной частью содержания учредительных документов ООО. Из этого следует еще одно положительное следствие новелл Закона № 312-ФЗ: с 1 июля 2009 года более не нужно всякий раз при отчуждении доли в уставном капитале общества принимать решения об изменении его учредительных документов и осуществлять вторую регистрацию — в связи с изменением, вносимым в учредительные документы общества, а значит — не нужно будет и оплачивать государственную пошлину за такую регистрацию, которая требовалась до 1 июля 2009 года.

По внесении записей в ЕГРЮЛ и в реестр участников общества, ведущийся обществом, процедура перехода доли завершается. Такова, опять же, идеальная картина по новому законодательству, действующему с 1 июля 2009 года. Однако при более внимательном изучении законодательных новелл мы без труда обнаружим множество пробелов, полностью разрушающих весь тот положительный эффект, который мог бы привнести в регулирование рассматриваемых отношений Закон № 312-ФЗ.

4. Проблемы, возникающие после 1 июля 2009 года.

Напомним, какие проблемы были отмечены чуть ранее. Во-первых, это удорожание и усложнение процедуры отчуждения доли в связи с нотариальным удостоверением договора об ее уступке. Во-вторых, это отсутствие надлежащего организационного обеспечения нового порядка регистрации изменений в ЕГРЮЛ, а именно — отсутствие новых форм заявлений для регистрации.

Однако, если бы этим ограничивались все проблемы, возникающие в связи с применением закона, закон можно бы было считать почти идеальным. Увы, но это не так.

Прежде всего, Законом № 312-ФЗ предусмотрены совершенно неадекватные ранее существовавшему регулированию переходные положения. Так, в соответствии с п. 5 ст. 5 Закона № 312-ФЗ, регистрирующий орган одновременно с регистрацией изменений, вносимых в устав общества в связи с приведением его в соответствие требованиям Закона № 312-ФЗ, вносит в ЕГРЮЛ сведения о составе участников общества на основании его устава[3] в последней зарегистрированной редакции. П. 7 той же статьи предусмотрено, что до приведения учредительных документов ООО в соответствие новым требованиям полномочия лица на распоряжение долей в уставном капитале общества подтверждаются уставом общества в последней его зарегистрированной редакции.

Названные нормы прямо противоречат тем правилам, которые регулировали переход долей до 1 июля 2009 года. Как уже отмечалось, до 1 июля 2009 года доля в уставном капитале переходила к приобретателю с момента заключения договора об уступке, в крайнем случае — с момента уведомления общества о состоявшейся уступке. Внесение же изменений как в ЕГРЮЛ, так и в каждый из учредительных документов являлось уже обстоятельством привходящим, никак не влияющим на статус приобретателя в качестве участника общества. Состав участников ООО никак не зависит от содержания ни устава, ни, тем более, учредительного договора.

--42--

Переходными положениями закона законодатель фактически лишает тех участников ООО, которые надлежащим образом приобрели свои доли в уставном капитале, но сведения о которых по различным причинам не были внесены в учредительные документы общества, законно принадлежащего им имущества. Полагаем, что в данном случае можно смело говорить о противоречии п. 5 и 7 ст. 5 Закона № 312-ФЗ части 3 ст. 35 Конституции РФ, запрещающей произвольное лишение кого бы то ни было его имущества. Законодатель же, по сути, создал базу для корпоративного шантажа — так называемого «гринмэйла», когда миноритарные участники ООО будут «продавать» свое согласие на внесение изменений в учредительные документы тем участникам, кто давно и законно приобрел свои доли, но по каким-то причинам до сих пор не отражен в этих документах. Альтернативой же этому будет лишь длительная и дорогостоящая судебная процедура оспаривания сведений, почерпнутых из учредительных документов, за время которой потенциальный приобретатель доли, скорее всего, откажется от своего намерения заключить такой договор.

Но даже эта проблема была бы не столь страшной, ведь, в конце концов, она касается лишь переходного периода. Беда нового закона в заложенных в нем системных противоречиях, открывающих возможности для новых способов мошенничества.

Одной из основных задач введения нотариальной формы договоров об отчуждении долей в уставном капитале ООО и публичной достоверности ЕГРЮЛ была борьба с мошенничеством путем многократных продаж одной и той же доли нескольким покупателям. Действительно, в условиях простой письменной формы договора и перехода доли с момента заключения такого договора совершить такое незаконное действие было проще простого. Нотариальная форма позволяет, как минимум, точно устанавливать дату заключения договора.

Но закон в новой редакции предусматривает, что нотариус должен еще и проверить полномочия лица, распоряжающегося долей, на такое распоряжение. Предполагается, что тем самым будет поставлен заслон на пути продаж долей, в действительности не принадлежащих продавцам. Однако закон устанавливает достаточно странные правила определения того, является ли отчуждатель управомоченным или нет. П. 13 ст. 21 Закона об ООО прямо перечисляет документы, которые проверяет нотариус, чтобы убедиться в правомочности отчуждателя, в их числе: (1) нотариально удостоверенный договор о приобретении доли и выписка из ЕГРЮЛ, либо (2) дубликат нотариально удостоверенного договора и выписка из ЕГРЮЛ, полученная не ранее, чем за десять дней до обращения к нотариусу за удостоверением договора, либо (3), если нотариального удостоверения сделки для предыдущего приобретения не требовалось или не требуется, - документ, подтверждающий приобретение доли и выписка из ЕГРЮЛ, полученная не ранее, чем за тридцать дней до обращения к нотариусу за удостоверением договора, либо (4), если отчуждатель доли в ООО является его учредителем, - документ о создании общества (решение единственного учредителя о создании, нотариально удостоверенная копия договора о создании) и выписка из ЕГРЮЛ, полученная не ранее, чем за тридцать дней до обращения к нотариусу за удостоверением договора.

Очевидно, предполагается, что основным случаем будет тот, который обозначен под номером 1; при представлении нотариусу оригинала нотариально удостоверенного договора, на основании которого отчуждатель ранее приобрел отчуждаемую долю, нотариус проставляет на этом договоре отметку о произведенном отчуждении, вследствие чего повторно продать ту же самую долю с использованием этого же договора будет уже невозможно. Тем самым договор о приобретении доли приобретает черты, роднящие его с ценной бумагой — для реализации прав и из того, и из другого требуется его предъявление — презентация.

Однако законодатель не пошел по пути дальнейшего уподобления договора о приобретении доли ценной бумаге (и, надо по-

--43--

лагать, правильно сделал), предусмотрев возможность отчуждения доли на основании иных документов. И именно здесь появляется возможность для мошенничества. Возьмем ситуацию, описанную под номером 2. Копий нотариально удостоверенного договора можно изготовить практически неограниченное количество. Аналогично и выписок из ЕГРЮЛ можно получить столько, сколько заблагорассудится. Таким образом, мошенник, желающий неоднократно продать принадлежащую ему долю, имеет возможность делать это до того момента, пока в регистрирующий орган не поступит информация о смене участника. В течение этого времени он, разумеется, вряд ли сможет удостоверить повторное отчуждение доли у того же нотариуса, но ничто не помешает ему сделать это у соседнего. Таким образом, возможности по совершению мошеннических действий будут ограничены лишь физическими способностями мошенника по перемещению от одного нотариуса к другому.

Получается, что для совершения мошеннических действий у него есть как минимум те десять дней, в пределах которых может быть получена выписка из ЕГРЮЛ, плюс все то время, пока данные от нотариуса поступают в регистрирующий орган, а это три дня, предоставленные нотариусу самим законом, а также время пробега почтовой корреспонденции (закон предусматривает личную передачу документов в регистрирующий орган, а также и их отправку нотариусом курьерской или почтовой связью, но маловероятно, что нотариусы будут самостоятельно стоять в очередях в налоговых органах). Если прибавить к этому то обстоятельство, что договор об отчуждении доли, к примеру, был нотариально удостоверен в Калининграде, а общество и, соответственно, регистрирующий орган, находятся в Петропавловске-Камчатском, то период неопределенности — т.е. временной разрыв между моментом перехода доли (т.е. моментом нотариального удостоверения договора) и моментом внесения записи в ЕГРЮЛ приобретает просто угрожающие размеры. Еще длительнее этот разрыв в ситуациях номер 3 и 4, где законодатель допускает использование выписки из ЕГРЮЛ тридцатидневной давности.

При этом доля будет считаться перешедшей к тому приобретателю, договор с которым был заключен ранее. Однако, вовсе не обязательно, что в регистрирующий орган первыми поступят именно его документы. Очевидно, что регистрирующий орган, получив первый комплект документов об уступке, внесет соответствующие изменения в ЕГРЮЛ и будет впоследствии отказывать в регистрации всех других поступающих документов об отчуждении той же доли тем же лицом на том основании, что отчуждатель по данным реестра более не значится как правомочное лицо (это новое основание для отказа в регистрации также внесено Законом № 312-ФЗ). Значит, если документы первого приобретателя поступят позднее, ему также будет отказано, несмотря на то, что именно он является действительным участником общества. Здесь должны бы были вступать в действие механизмы добросовестного приобретения доли, но мы их в рамках настоящей статьи не рассматриваем. В любом случае избранное законодателем решение создает почву для новых и новых споров, участники которых, имея на руках нотариально удостоверенные договоры, будут тем более уверены в законности своих притязаний. Однако, как видим, даже самое тщательное соблюдение нотариусами и регистрирующим органом всех требований закона не способно исключить неоднократных продаж.

5. Отчуждение долей и основные начала регистрационной системы.

В чем же причина выявленных недостатков? Как представляется, главная причина заключается в том, что при составлении Закона № 312-ФЗ законодателем был полностью проигнорирован тот богатый опыт построения и действия регистрационных систем, действующих в отношении недвижимого имущества, к примеру, бездокументарных ценных бумаг, в первую очередь акций.

Вся история развития регистрационных систем показывает, что надлежащая их организация возможна лишь при сочетании двух основных принципов построения системы: внесения и публичной достоверности. Принцип внесения характеризует регистрационную систему с внешней стороны: в соответствии с ним, любое право на соответствующий объект возникает только с момента его регистрации в реестре. Как след-

--44--

ствие, действует отрицательная максима: «чего нет в реестре – того нет в действительности».

Принцип публичной достоверности характеризует систему с внутренней стороны: в соответствии с ним, данные реестра признаются точно и полностью отражающими все правовое положение объекта. Следствием публичной достоверности является положительная максима: «все, что есть в реестре – существует в действительности».

Эти два принципа взаимосвязаны и при их последовательном проведении вся юридическая жизнь объекта сосредотачивается в реестре. Принцип внесения отсекает от нее все факторы, не отраженные в реестре, принцип же публичной достоверности гарантирует возможность полагаться на данные реестра.

Названные принципы влекут ряд следствий в организации регистрационной системы. Так, принцип внесения с необходимостью требует придания записи в реестре правоустанавливающего характера. Изъятия из этого принципа могут быть только в исключительных случаях и лишь тогда, когда это обусловлено особо важными публичными интересами (например, судебные аресты, хотя желательно, чтобы и они подлежали регистрации) или когда это не вредит публичной достоверности (например, при наследовании считается, что права возникают с момента открытия наследства, регистрация же требуется лишь для их осуществления; такое исключение возможно потому, что указанный в реестре наследодатель уже умер и в принципе не может распорядиться имуществом).

Из принципа публичной достоверности с необходимостью следует, во-первых, требование единства регистрации: все записи о регистрации по конкретному объекту должны стекаться в одном-единственном реестре. Он может быть как государственным (например, в случае с недвижимостью), так и негосударственным (как в случае с реестрами акционеров); главное, чтобы все объекты одного рода (в нашем случае – это все доли в уставном капитале одного общества) учитывались в одном реестре. В противном случае при множественности реестров никогда не будет уверенности в том, информация в котором из них является достоверной (показательными примерами того, насколько губительно оказывается нарушение единства реестра, являются имеющиеся в корпоративной практике случаи ведения параллельных реестров акций и возникающие из этого споры).

Во-вторых, коль скоро в соответствии с принципом публичной достоверности заинтересованные лица могут полагаться на данные реестра, совершенно необходимо, чтобы эти данные были стабильными и в них не происходило изменений задним числом, например, вследствие признания записей недействительными. Добиться этого можно путем юридической экспертизы документов, представляемых на регистрацию, в ходе которой регистратор сверяется с данными реестра, чтобы убедиться в том, что распоряжение имуществом произведено лицом, которое действительно имеет право на это, а также, в ходе которой самим регистратором или иным уполномоченным лицом (например, нотариусом) проверяется действительность сделки по иным признакам, не связанным с правомочием на распоряжение имуществом.

Обратившись снова к положениям Закона об ООО в редакции Закона №312-ФЗ, мы обнаружим, что названные постулаты организации регистрационной системы им почти полностью проигнорированы. Так, при декларируемой публичной достоверности реестра записям в реестре лишь в некоторых – сравнительно редких – случаях придается правоустанавливающее значение. В более распространенных случаях отчуждения доля считается перешедшей с момента нотариального удостоверения сделки об отчуждении. Более того, вве-

--45--

дя параллельный реестр участников, ведущийся самим обществом, законодатель прямо подорвал единство реестра.

Между тем, первоначальная редакция законопроекта, ставшего в итоге Законом №3 12-ФЗ, еще в 2005 году предусматривала следующее положение: «Приобретатель доли (части доли) в уставном капитале общества осуществляет права и несет обязанности с момента государственной регистрации соответствующих изменений». Конечно, эта формулировка имела тот же дефект, что и действовавшая до 1 июля 2009 года норма, разрывавшая момент перехода доли и момент, с которого возникает право на реализацию праву участника, однако, она в большей мере следовала принципу внесения. Можно было надеяться, что в ходе дальнейших чтений этот дефект будет устранен. Однако после первого чтения в ноябре 2005 законопроект был положен под сукно с тем, чтобы спустя три года его извлекли оттуда и стремительно – менее, чем за полтора месяца – приняли уже в существенно измененной редакции, отказавшейся от следования принципу внесения.

Причина такого отказа, вероятно, кроется в том, что первоначальная редакция предполагала возложение обязанности по проверке законности сделок по отчуждению долей на регистрирующий орган.. Очевидно, что ни в кадровом, ни в организационном плане налоговые органы к этому не были готовы, и потому вполне логично было возложить эти функции на нотариусов. Однако из этого вовсе не следовало, что к моменту нотариального удостоверения следовало привязывать и переход доли: вполне возможно было временное и организационное разделение проверки таких сделок на действительность с точки зрения их содержания и дееспособности их участников, возложив ее на нотариусов, и проверку с точки зрения наличия права на распоряжение долей, отсутствие ограничений и прав третьих лиц на нее, осуществляемую регистраторами на основании данных ЕГРЮЛ.

Как бы то ни было, такое разделение сделано не было, законодатель предпочел вместо следования принципам регистрационной системы закрепить компромиссное решение, привязав переход доли к моменту нотариального удостоверения сделки. Как это часто бывает с компромиссами, они не решают проблемы, ради которых были приняты, а создают новые.

Избежать выявленных проблем можно было бы лишь привязкой момента перехода доли к моменту внесения изменений в ЕГРЮЛ. Законодатель уже частично пошел по этому пути: так, Закон № 205-ФЗ отменяет требование нотариальной формы для сделок по отчуждению долей при реализации преимущественного права покупки доли, что в соответствии с п. 11 ст.2 1 Закона об ООО влечет переход доли с момента внесения изменений в ЕГРЮЛ.

В остальных же случаях до законодательного разрешения проблемы можно предположить, что нотариусы могли бы препятствовать множественным продажам, установив систему внутреннего — в рамках нотариального сообщества — информирования в реальном времени о состоявшихся уступках. Однако помимо сугубо технической и организационной сложности этого пути есть и законодательное препятствие: законом прямо определен перечень документов, подтверждающих право распоряжаться долей в уставном капитале и любые дополнительные требования, предъявляемые нотариусами, пусть даже из самых лучших побуждений, будут незаконными. Более того, такие требования будут нарушать права добросовестных участников гражданского оборота, так что остается только ждать, когда законодатель озаботится исправлением допущенных ошибок. Как показал опыт предшествующего развития законодательства об обществах с ограниченной ответственностью, ожидание это может продлиться более десяти лет.

 --46--

Добавлено: 2010-12-31

Комментарии

Внимание! Комментарии могут добавлять только зарегистрированные пользователи! Вам необходимо авторизироваться через панель авторизации, которая находится справа. Если Вы еще не зарегистрированы, то, пожалуйста, пройдите регистрацию.