Главная / Новости цивилистики / Маковская А. А. Соотношение норм проекта Гражданского кодекса России об ипотеке и залоге

Маковская А. А. Соотношение норм проекта Гражданского кодекса России об ипотеке и залоге

Выступление в рамках конференции «Перспективы развития частного права» 17-18 марта 2011 г., г. Екатеринбург.

Маковская Александра Александровна– Судья Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, кандидат юридических наук

Тема выступления: Соотношение норм проекта Гражданского кодекса России об ипотеке и залоге

«Свое выступление я начну с одного воспоминания. Когда два года тому назад в Екатеринбурге проводился Европейско-Азиатский правовой конгресс одно из выступлений, должно было посвящено следующим вопросам: нужна ли нам реформа законодательства об обеспечении. Докладчиком должен был быть Бронислав Мичиславович, и надо сказать, что у него был совершенно потрясающий доклад, потому что он сказал одну единственную фразу – он полагает, что реформа законодательства об обеспечении нам не нужна. И как не парадоксально, при том, что я имела отношение к формулировке целого ряда положений проекта изменений к Гражданскому кодексу, касающихся в частности норм по залогу, я должна в принципе с ним согласиться. Потому как те проблемы, с которыми мы сталкиваемся в этой сфере, нужно разделять на две большие группы: 1 группа – это то, о чем действительно стоит спорить и обсуждать: сущностные, правовые, теоретические проблемы тех или иных институтов, которые у нас имеются в гражданском праве; 2 группа проблем – проблемы технические. То, что сегодня имеется в гражданском законодательстве о залоге, та основная часть проблем, которые крайне трудно решить из того, что есть в действующих нормах, это все-таки проблемы технические. Когда начинаешь обсуждать в самых различных аудитория, что мешает развитию залога в обороте, то одна из основных проблем – это отсутствие развернутых, подробных правил, которые бы обеспечивали залогодержателю простую, ясную, четкую процедуру обращения взыскания и реализации заложенного имущества. Давайте честно скажем, что это проблема техническая: создание таких правил. Я не говорю, что она легко решаемая, но она в первую очередь техническая. А вот как ни парадоксально, проблемы первого по своему значению уровня могли бы быть решены с помощью тех норм, которые у нас сегодня в нашем законодательстве. Поэтому позиция эта правильная, ведь изменение технических норм реформой назвать нельзя.

Но что показала правоприменительная практика, практика оборота. К сожалению, в силу исторических причин, в силу определенного восприятия, опыта учебы сложилось определенное отношение к норме, при том, что эта норма может иметь исходя из сегодняшних реалий совершенно другое толкование, но переломить это крайне сложно. Приведу один единственный пример из практики Высшего Арбитражного Суда. Он основан на абсолютно всем известной норме Гражданского кодекса, которая предусматривает, что одним из существенных условий договора залога является размер, срок исполнения и существо основного обязательства. Договором залога обеспечено исполнение обязательства, но при этом в договоре залога указан размер и срок только обязательств по возврату основной суммы долга. Проценты за пользование кредитом, неустойка в договоре ипотеки не указаны. А сложившаяся практика исходит из того, что если хотя бы по одному обязательству, названному в договоре залога не указан размер и срок исполнения этого обязательства, то договор залога является незаключенным. И суды занимали такую позицию. Причем эта практика сложилась. Президиум Высшего Арбитражного Суда не смог сразу выработать позицию, дело откладывалось на три месяца для изучения возможного такого подхода. Практически дело разрешили, сказали, что все-таки договор заключен, только обеспечено исполнение обязательства по тому обязательству, в отношении которого указан размер и срок, а именно обязательство по возврату суммы основного долга, проценты и неустойка не обеспечены договором залога. При этом Президиуму Высшего Арбитражного Суда соответствующую позицию пришлось включать в Постановление Пленума, посвященному вопросам применения законодательства о залоге, которое было принято 17 февраля 2011 года под № 10.

Поэтому решать эти проблемы, которые могут быть решены на основании уже имеющихся норм, можно двумя путями: первый – это тот, который уже использует судебная практика: обобщение, издание разъяснений, издание постановлений пленума, а есть и другой путь – вложение в существующую норму более ясного сегодняшнего смысла вполне возможно и через развернутое изменение закона. И опять-таки, это не реформа, потому что этот смысл и сегодня можно найти в соответствующих нормах гражданского законодательства. И когда начиналась работа над изменением норм общих положений об обязательствах, никто не думал о том, чтобы проводить какую-то революцию в сфере регулирования отношений по залогу. Была идея вложить в соответствующие нормы сегодняшний актуальный смысл и решить целый ряд технических проблем. Именно эта идея в первую очередь решается в правилах, которые подготовлены в проекте изменения Гражданского кодекса.

Но если мы остановимся на неких технических изменениях из Проекта, они решают несколько блоков вопросов. Первый – это создание более ясной процедуры обращения взыскания и реализации заложенного имущества. Второе – это устранение противоречий между Гражданским кодексом и Законом «Об ипотеке». Так, например, по правилам Гражданского кодекса при конфискации предмета залога в качестве ответственности за правонарушения, допущенные залогодателем, залог прекращается, а по правилам Закона «Об ипотеке» при конфискации предмета ипотеки залог не прекращается. В чем же здесь основа для такого расхождения? Или вспомним правила о предшествующем и последующем залоге и правила Закона «Об ипотеке» о предшествующей и последующей ипотеке. Устранение того, где это необоснованно – это вторая техническая проблема. И есть третья проблема – это крайне ярко выраженное желание всех, кто занимался соответствующими правилами, убить действие одного законодательного акта, который всем портит жизнь, так как никто не знает точно, что в нем действует, а что нет – это нормы Закона «О залоге», который был принят еще до первой части гражданского кодекса и формально никогда не отменялся, но всегда действовал в части не противоречащей нормам Гражданского кодекса, нормам закона «Об ипотеке», вплоть до того, что в том же самом Постановлении Пленума ВАС, о котором я говорила, пришлось решать одну совершенно фантастическую проблему: в ст. 40 Закона «О залоге» есть правило о том, что договоры залога морских, речных, воздушных судов и космических объектов, подвижного состава железных дорог подлежат нотариальному удостоверению. И парадокс заключается в том, что в эту норму законодатель вносил изменения, когда уже ни в Законе «Об ипотеке», ни в Гражданском кодексе правил о нотариальном удостоверении договоров об ипотеке не было, а с другой стороны, если не вносят нормы, то что с этой нормой делать. Или вторая ситуация: когда в Гражданском кодексе появилось правило о том, что в принципе может быть предусмотрен учет залога определенных видов движимого имущества, не следует ли рассматривать эту норму, как норму, которая еще дополняет государственную регистрацию.

И все эти технические вопросы в Проекте решаются. Но мне хочется остановиться на одной проблеме, которая первоначально вообще не вставала перед разработчиками. Дело в том, что когда разрабатывался проект, то изначально изменениям подвергалась только обязательственная часть. Но одной из теоретических проблем всегда была проблема определения природы залогового обязательства – что это: это обязательство или институт, в основе которого лежит вещно-правовая природа. И в литературе существуют самые различные точки зрения на этот вопрос. При том, что если посмотреть правила действующего Гражданского кодекса, то в нем есть одна норма, которая заставляет задуматься, что имел в виду законодатель: есть правило, определяющее, в какой момент возникает право залога, если заключен договор залога: когда заложенное имущество остается у залогодателя, право залога возникает в момент заключения договора, а если заложенное имущество подлежит передаче залогодержателю, то право залога возникает в момент передачи, если иное не предусмотрено договором. Кроме того, есть две типичные ситуации, когда очевидно, что момент заключения договора залога, возникновение отношений из договора отнюдь не связано и не предопределяет возникновение договора залога, например, когда обеспечивается будущее обязательство. Даже Закон «Об ипотеке» предусматривает специальные правила: право залога, несмотря на государственную регистрацию, возникает только в тот момент, когда соответствующее будущее основное обязательство возникнет.

Так что это за право залога с точки зрения своего содержания. Тем не менее, когда делали Проект, на этом еще не останавливались. Никто еще не предполагал вносить каких-то революционных изменений. Но когда стали уже делать не только нормы собственно по залогу, а перешли к изменениям соответствующих правил о вещных правах, появилась необходимость в силу определенных экономических причин создания разновидности ипотеки, которая названа в Проекте как «независимая ипотека», которая может обеспечивать сегодня еще не определенное основное обязательство. Вопрос о том, какое будет обязательство обеспечиваться, зависит от залогодержателя. Он обеспечивает независимую ипотеку, оторванную от основного обязательства. А обязательство, которое будет обеспечиваться этой независимой ипотекой, может меняться, и меняться по сути своей по воли залогодержателя. Разумеется, введены определенные ограничения, связанные с тем, кто может быть залогодержателем по такой независимой ипотеке, потому что было ясно, что не следует такую ипотеку позволять любым лицам. Ограничили это только банками и кредитными организациями на стороне залогодержателя, а также на стороне залогодателя – только юридические лица. Но с созданием этой правовой конструкции с ее разработкой стало понятно, что такая независимая ипотека не может себе найти место только в регулировании обязательственных отношений.

Когда мы говорим об объеме прав и обязанностях по отношению друг к другу и по отношению к соответствующему предмету залога, если речь идет о недвижимом имуществе, будем обращаться к нормам, которые помещены в раздел о вещном праве, и именно эти нормы будут регулировать отношения между залогодателем и залогодержателем по отношению к соответствующему объекту и их отношения с третьими лицами. А вот то, что касается обращения взыскания, осуществления соответствующих правомочий по страхованию, по обеспечению сохранности, то есть там, где мы видим именно обязательственный круг правоотношений, там мы находим соответствующие положения именно в разделе, посвященному договору залога и залоговому обязательству.

Также обратите внимание на то, что когда мы говорим о необходимости защиты добросовестных приобретателей заложенного имущества, которые не знали и не могли знать, что они приобретают заложенное имущество, есть еще и необходимость, которую, можно решить опять-таки только через изменение закона, защиты и еще одного лица – это защита добросовестного залогодержателя. Что делать залогодержателям, если предмет залога конфискован. Самая простая ситуация: предметом ипотеки является рыболовное судно, его конфисковали, к примеру, за контрабанду. Что делать залогодержателю? Или когда применяется реституция в отношении договора, на основании которого залогодатель приобрел вещь, либо когда оно виндицируется. В таких случаях залог прекращается. А залогодержатель почему должен страдать? Идеи защиты добросовестных контрагентов, которые проходят через Проект изменений в Гражданский кодекс, может быть, одно из наиболее ярких воплощений норм практического характера».

Текст: Вербицкая Юлия.

Видео: Нуриев Нуру.

Дата добавления: 22.03.2011

Если Вы хотите сделать ссылку на данный материал в научной работе, то Вам поможет Ссылка в соответствии с ГОСТ Р 7.0.5–2008 (БИБЛИОГРАФИЧЕСКАЯ ССЫЛКА: Общие требования и правила составления).

Маковская А. А. Соотношение норм проекта Гражданского кодекса России об ипотеке и залоге // Цивилистика – Интернет-портал о науке гражданского права: [сайт]. 2011. URL:http://civilista.ru/news.php?id=25 (дата обращения: 22.03.2011).