Главная О цивилистике Цивилисты Конференции Новости цивилистики
 

Главная / Статьи / Естественно-правовые течения в истории гражданского права

Естественно-правовые течения в истории гражданского права

Библиографические данные о статье:
Покровский И.А. Естественно-правовые течения в истории гражданского права // Цивилистическая практика. Выпуск № 1 (22), 2007. С. 38-67.

Автор: Покровский Иосиф Алексеевич

Источкник: Цивилистическая практика. Выпуск № 1 (22), 2007.

С конца XIX столетия в области юриспруденции замечается любопытное явление, известное под именем «возрождения естественного права»[1]. Идея естественного права, казавшаяся окончательно раздавленной победным шествием исторической школы, восстала вдруг снова в самых разнообразных формах и снова начала играть влиятельную роль в юридическом мышлении.

Такое неожиданное возрождение вызывает справедливый и вполне понятный интерес к самой этой идее, к ее основному содержанию и к той роли, которую она может сыграть в дальнейшем развитии юриспруденции. И уже не с историческим только любопытством приходится вглядываться теперь в прошлое этой идеи. В старых, казалось, забытых учениях о jus naturale начинают слышаться живые голоса, присоединяющиеся к спорящим о живых вопросах голосам современности.

Наука гражданского права также не осталась в стороне от этого движения. И здесь в разнообразных вопросах, часто в самой их постановке, сказывается та же тенденция - иногда вполне определенно, а иногда в более или менее скрытом, замаскированном виде. В виду этого и перед современным цивилистом встает тот же вопрос: чему служила идея естественного права в прошлом и что несет она с собой в его специальную область гражданского права в будущем?

К сожалению, вопрос о естественном праве до сих пор интересовал, главным образом, только представителей публичного права. Наука гражданского права не имеет работ, в которых ех professo рассматривался бы вопрос о влиянии естественно-правовых учений на разрешение важнейших гражданско-правовых проблем. Восполнение этого крупного пробела в современной теории гражданского права могло бы явиться предметом самостоятельной - не легкой, но чрезвычайно плодотворной работы.

Однако, жизнь не ждет, и уже теперь, перед лицом несомненного факта возрождения естественно-правовой тенденции, современный цивилист не может не чувствовать потребности окинуть объединяющим мысленным взором все то, хотя бы неполное и слишком общее, чем он в настоящее время располагает.

II

Не будем останавливаться на том, как идея естественного права, т. е. некоторого порядка, вытекающего из самой природы, а потому совершенного и идеального, и в качестве такового противополагаемого правопорядку положительному, зародилась еще в глубокой древности в учениях греческих мыслителей. Не будем говорить и о том, как затем эта

--38--

 идея под влиянием греческой философии проникла в учения римских юристов и какое значение имело для этих последних как jus naturale, так и его отголосок, его по выражению Voigt'a, «эхо» - aequitas. Известно, что конечною целью всякой деятельности в области права они считали осуществление этой aequitas, и самое право определяли, как ars boni et aequi[2].

Обо всем этом, как об общеизвестном, нам нет необходимости распространяться. Отметим здесь только следующее, небезразличное для дальнейшего, обстоятельство. Неизбежно возникающий при признании jus naturale вопрос о том, в каком же отношении должно находиться это jus naturale к положительному праву и, в частности, что из них должно иметь практический перевес при их конфликте, вопрос этот не нашел у римских юристов ясного и определенного разрешения[3]. Это, конечно, объясняется тем, что тяжесть подобных конфликтов в высокой степени умерялась для них постоянной возможностью обращения к imperium претора («actionem dandam puto» etc.), который in concreto не был связан нормами писаного закона. Как бы то ни было, но вместе с идеей jus naturale римские юристы оставили в наследство и этот неразрешенный вопрос.

Гораздо менее выясненным представляется отношение к идее естественного права наших более близких предшественников - юристов нового мира.

Как известно, со времен возрождения науки гражданского права, т. е. со времен возрождения римского права в Болонье, в истории нашей науки сменилось несколько различных направлений: глоссаторы, комментаторы, гуманисты, школа естественного права и, наконец, историческая школа XIX века. Как видим, в этой смене обычно принимаемых направлений только одно из них характеризуется своим определенным отношением к интересующему нас вопросу - именно то, которому даже присвоено имя школы естественного права. Из такого обычного очерка общего хода развития науки гражданского права у цивилиста остается впечатление, что только в один этот период истории идея естественного права играла заметную, определяющую роль, что, напротив, в другие моменты, при господстве других направлений эта идея утрачивала всякое значение. Конечно, современный цивилист знает, что идея jus naturale тянется через все средние века в сочинениях богословов, философов и публицистов; он знает также и о том, что даже в сочинениях глоссаторов, комментаторов и т. д. от поры до поры встречаются, по примеру римских юристов и по поводу их изречений, упоминания об aequitas и jus naturale, - но он, на основании обычных учений, привык относиться к этим упоминаниям, как к некоторым общим фразам, нисколько не характеризующим действительного направления мысли их авторов.

Правильно ли, однако, такое обычное мнение? Думается, что новейшие работы по истории юриспруденции в средние века должны заставить нас решительно от него отказаться, должны побудить нас исправить наши ходячие представления обо всех этих глоссаторах, комментаторах и т. д. Думается, что новый внимательный взгляд на этих наших предшественников обнаружит в них такие черты, которые сделают их и более живыми и более к нам близкими.

III

Прошло то время, когда вся продолжительная эпоха до возникновения Болонской школы глоссаторов казалась в истории науки гражданского права темным, пустым местом, когда возобновление изучения римского права в Болонье считалось истинным «возрождением» его из временного небытия,

--39--

пробуждением от летаргического сна. Уже Савиньи в его основном по этим вопросам семитомном труде -«Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter» - показал, что римское право в землях бывшего римского государства не только не утратило своего практического значения, но и продолжало служить объектом теоретического изучения, как в общих школах artium liberalium, так и в специальных юридических школах сначала Рима, потом Равенны, Павии, Лиона, Орлеана и др. Позднейшие работы других ученых (Fitting, Stintzing, Ficker и др.) не только подтвердили это наблюдение Савиньи, но и значительно усилили его выводы, так что в настоящее время едва ли можно отрицать, что и до Болоньи римское право жило практически и теоретически. Некоторые относящиеся к тому времени произведения юридической литературы (так назыв. Туринская глосса к институциям Юстиниана, Exceptiones legum romanarum Petri, Brachylogus juris civilis и н. др.) свидетельствуют об этом самым неопровержимым образом[4]. Доказано даже, что самый метод работы - метод глоссирования, - от которого получили свое наименование позднейшие Болонские глоссаторы, вовсе не был изобретен ими, а был обычным приемом и до них[5].

Но если, таким образом, изучение гражданского права (в виде римского) имело место и до возникновения юридической школы в Болонье, то спрашивается, что же нового внесла эта школа и почему ее появление имело характер некоторого научного переворота?

Задавшись этим вопросом, один из виднейших исследователей интересующей нас эпохи, Герман Фиттинг, семидесятипятилетие которого недавно было отпраздновано ученым миром всей Европы изданием в его честь двухтомного сборника статей[6], пришел к следующему для нас чрезвычайно любопытному выводу[7].

Юристы до-Болонского периода видели в окружающей их жизни чрезвычайное разнообразие правовых норм, действовавших согласно тогдашнему принципу персональности рядом друг с другом: рядом с римским правом, применявшимся к потомкам прежнего римского населения, действовало по отношению к лангобардам лангобардское право и т. д. При таких условиях неизбежно было взаимное влияние этих прав друг на друга, стремление их к сближению. Под влиянием этого стремления юриспруденция того времени не проводила резкой, непереходимой черты между отдельными правовыми системами. Школа лангобардского права в Павии пользовалась римским правом - совершенно так же, как это было впоследствии в Германии - не только для научного выяснения, но и для практического восполнения права лангобардского. С другой стороны, школа римского права в Равенне не придерживалась строго Юстиниановского законодательства, а излагала, отчасти бессознательно, отчасти сознательно, под видом римского права нормы других действовавших в Италии правовых систем, в особенности права лангобардского. Даже более того. Считая себя преемниками римских классических юристов с их способностью jura condere, Равеннские юристы приписывали и себе право отступать от положительных предписаний Corpus там, где этого требовали, по их мнению, соображения целесообразности и справедливости (aequitas). Они являются, таким образом, по своему основному направлению, предшественниками естественно-правовой школы позднейшего времени[8].

Что подобные отступления от положительных норм «писаного права» были не бессознательными только изворотами толкования, а вытекали из определенного общего представления юристов о своих задачах и своих правах, это убедительно доказывается теми цита-

--40--

тами из литературных произведений этой эпохи, которые приводит Фиттинг. Особенно характерными из них и, так сказать, принципиальными являются следующие.

В предисловии к известной компиляции - Exceptiones Petri - автор их следующим образом определяет метод своей работы:

«Cum de pluribus diversisque causarum generibus per tot Variosque legum scrupulos ipsis etiam juris sapientissimis legum doctoribus ad definitivam sententiam sine labore pervenire fas non sit, utriusque juris, naturalis scilicet et civilis, ratione perspecta judiciorum et controversiarum exitus plains et apertis capitulis enodavimus. Si quid inutile, ruptum aequitative contrarium in legibus repertur, nostris pedibus subcalcamus»...[9].

Буквально то же повторяется в другом важнейшем памятнике до-Болонской юриспруденции - Brachylogus - и притом в виде общего принципа применения права: «Cum autem quaestio juris est, per jus scriptum vel per aequitatem vel per simile probari debet. Sin vero aequitas juri scripto contraria videatur, secundum ipsam judicandum est»[10].

Что все эти изречения не были только простыми фразами, доказывается, далее, и тем обстоятельством, что естественно возникавшее при такой постановке интерпретации и юрисдикции опасение, окажутся ли судьи на высоте положения, также было знакомо тогдашним юристам. В тех же, только что цитированных Exceptiones Petri мы находим по этому поводу следующее рассуждение:

«Hoc autem legum sive judiciorum temperamentum non imprudenter quibuslibet hominibus vel judicibus est committendum, sed juris auctorizabilibus, qui non faciliter gratia vel pecunia corrumpuntur, religiosis et timentibus Deum»[11].

При наличности таких данных едва ли можно обвинить Фиттинга в преувеличении, когда он говорит о естественно-правовом направлении XI века («naturrechtliche Richtung des XI Jahrunderts»).

Под влиянием этого направления, говорит он, совершалось приспособление права к новым условиям и новым потребностям жизни. Подобно тому как в то же время на римской основе, однако с существенными отступлениями, создавался новый, средневековый стиль в архитектуре, так же точно и в области права, под руками юристов указанного направления, начинало создаваться новое, средневековое право - так же в основе римское, но так же с существенными от него отступлениями. И это создание нового права было прервано появлением Болонской школы...[12].

IV

В противоположность описанному общему направлению до-Болонской юриспруденции, Ирнерий и его преемники-глоссаторы взяли совершенно иной курс: их основною тенденцией стало изучение римского права по источникам, причем впервые была привлечена к обработке самая главная и наиболее трудная часть Corpus - Дигесты, до которых раньше почти не дотрагивались. Это тяготение исключительно к источникам, по предположению Фиттинга, находится в связи с тем обстоятельством, что Ирнерий при своем переходе к юриспруденции (он был раньше преподавателем artium liberalium) свои знания римского права приобрел не в юридической школе и не от какого-либо юриста, находившегося под постоянным воздействием потребностей жизни, а путем самостоятельного, кабинетного чтения юстиниановского законодательства. Это дало его работе сразу односторонний теоретический характер. В уединении кабине-

--41--

та, вне всякого соприкосновения с жизнью и воззрениями современности, всякие отступления юристов от точного смысла Corpus могли казаться простыми ошибками, вытекающими из недостаточного знакомства с источниками. И такое мнение было тем более возможно, что значительное количество подобных отступлений действительно имело это происхождение. Для очистки права от всех подобных ошибок Ирнерий поставил своею задачей вывести на свет истинное и полное содержание Юстиниановской кодификации путем тщательнейшего изучения всех частей ее.

Так определилось это новое направление, которое, в противоположность прежнему естественно-правовому направлению, Фиттинг справедливо называет позитивно-правовым[13]. «Назад, к источникам!» - таков был по существу лозунг глоссаторской школы, лозунг, которому они следовали со всей строгостью.

По мнению глоссаторов, говорит другой исследователь - Landsberg, практика обязана была применяться к римскому праву, а не римское право к потребностям практики. Глоссаторы даже не чувствовали разлада между теорией и практикой, и потому их можно назвать самыми односторонними из теоретиков, какие только когда-либо встречались в истории юриспруденции[14].

Однако, новое направление установилось не без борьбы. Прежний естественно-правовой дух сделал было попытку проникнуть и в новую школу, но сразу же встретил решительный отпор. До нас дошли, правда не вполне ясные, сообщения о резких разногласиях в среде ранних глоссаторов, по преимуществу между двумя из ближайших преемников Ирнерия, между двумя из знаменитых «четырех докторов» - Мартином и Булгаром. Разногласия эти привели даже к образованию на некоторое время двух враждебных лагерей - мартинистов или гозиан (Martinus Gosia) с одной стороны и булгаристов с другой. В чем заключался основной пункт разногласия, на этот вопрос бросает надлежащий свет то обстоятельство, что булгаристы упрекали мартинистов главным образом за их стремление отступать от положений римского права в тех случаях, когда этого, по их мнению, требовала aequitas. Соответственно этому своему основному убеждению, мартинисты, по примеру своих предшественников по духу юристов до-Болонского периода, склонны были предоставлять в этом отношении больший простор судейскому усмотрению.

Так, например, один из немногих мартинистов Плацентин говорит определенно:

«Placuit autem aequitatis rationem sic esse praecipuam ut a judicibus omnibus, non solum ab ipsis principilus oportet et licet inspicere, inspectum eruere»[15].

По поводу этой тенденции, которая, как видим, есть не что иное, как лишь отзвук прежнего общего направления юристов до-Болонских, другой лагерь глоссаторов, булгаристы, высказывался вполне отрицательно, говоря, что та aequitas, проповедниками которой являлись мартинисты, есть в сущности только субъективный произвол - «ficta aequitas», причем эту aequitas награждали насмешливыми названиями «aequitas Martiniana», «aequitas bursalis», «aequitas capitanea».

Уже из этого обилия насмешливых названий мы можем заключить, насколько ожесточенный характер имел этот спор; симпатии и антипатии высказывались резко[16]; принципиальные разногласия переходили в личные нападки; вокруг личностей Мартина и Булгара сплеталась целая сеть анекдотов. Любопытно при этом, что насколько в этих анекдотах личность Булгара рисуется правдивой и этически благородной, на-

--42--

столько Мартин выставляется в освещении неблагоприятном[17].

По преданию, Булгар, умирая, приказал похоронить себя против раньше умершего Мартина, для того, чтобы и после смерти их противоположность была ясна- «ut sicut vivens illi contrarius fuerat, sic deficiens objiceretur in morte»[18]. И мы увидим, что спор, который они вели при жизни, не кончился с их смертью; мы увидим, что спор этот тянется через всю дальнейшую историю юриспруденции, что он тянется и до сих пор, и в этом смысле Булгар и Мартин, как известные типы юридических настроений, стали бессмертными. Меняя свои одеяния, меняя в известной степени свои речи, они прожили многие столетия и еще живут среди нас и в нас самих...

С общим духом нового направления, с его общим стремлением к источникам такая естественно-правовая тенденция мартинистов, конечно, не согласовалась и успеха иметь не могла: господствующим среди глоссаторов, «ортодоксальным», стало направление булгаристов, которое и нашло себе выражение и закрепление в GlossaordinariaАккурсия[19].

Если, таким образом, глоссаторы круто поворотили юриспруденцию от jus naturale к rigor juris civilis, если они были «самыми односторонними из теоретиков, которые когда-либо существовали», - то, спрашивается, чем же объясняется такой поразительный успех Болонской школы и составляет ли этот успех в общем развитии юридической мысли прогресс или регресс?

Конечно, юристы до-Болонского периода стремились удовлетворять запросам практической жизни, подвергая с этой целью всякую норму juris scripti критике с точки зрения aequitas. Но что такое по существу была эта их aequitas, это их jus naturale? Обладали ли они достаточными для установления того, чего требует в данных отношениях справедливость, социальными, экономическими и всякими другими знаниями? Не были ли часто их рассуждения о справедливости близорукими, поверхностными суждениями? Не казались ли, по крайней мере часто, по сравнению с этими их рассуждениями, решения римских юристов составлявшиеся и проверявшиеся неустанной работой многих поколений, неизмеримо более глубокими и справедливыми?

Для большинства случаев так, вероятно, в действительности и было. В слабо известных дотоле Дигестах глоссаторы Болоньи находили, без сомнения, решения, которые даже с точки зрения действительной aequitas, т. е. потребностей развивающегося делового, торгового оборота, казались более правильными, чем те, которые «от себя» могли придумать юристы иной школы. И вот, сравнивая эти решения, не чувствовали ли себя юристы, прошедшие искус Дигест, часто в полном праве бросить тем, кто черпал содержание aequitas из себя, упрек в том, что их aequitas есть ficta aequitas, aequitas bursalis? Именно этим, думается мне, объясняется успех Болонской школы: деловая жизнь после первых же столкновений между двумя aequitates, без сомнения почувствовала, где лежит ее aequitas, и потянулась туда, где начал бить ее источник - в Болонью.

Фиттинг признает[20], что появление глоссаторской школы привело к неведомому дотоле углублению и расширению науки права, к научному превосходству глоссаторов, и в этом усматривает причину их возвышения. Мне кажется, что одна чисто теоретическая сторона не может объяснить этого явления. Если бы превосходство глоссаторов заключалось только в их теоретической, для жизни непригодной и жизни противоречащей глубине познания Corpus juris civilis, то жизнь не пошла бы за ними, и они остались бы тем, чем обыкновенно остается всякий «односто-

--43--

ронний теоретик» - кабинетным, забытым жизнью чудаком. Подобно тому, как вся рецепция римского права в основе своей вызвана самой развивающейся экономической и гражданской жизнью средневековой Европы, так же точно той же основной причиной объясняется и возвышение Болонской школы юристов. Ведь, если Ирнерий приобрел свои познания исключительно в кабинете, вне влияний жизни и ее потребностей, то этого уже никак нельзя сказать о всех последующих глоссаторах: все они уже стоят в самом центре практической жизни, как самые деятельные консультанты по самым разнообразным вопросам текущей общественной и частной действительности.

V

В ХIII столетии, как известно, школа глоссаторов приходит в упадок, и с конца XIII, начала XIV века в науке гражданского права возникает новое направление, новая школа комментаторов. Школа эта, согласно обычному определению, характеризуется, во-первых, тем, что она оперирует уже не столько над подлинным текстом источников, сколько над глоссами своих предшественников, а во-вторых, своей схоластической методой работы.

В оценке значения комментаторов замечается любопытное изменение взглядов. Савиньи, как известно, считает водворение этой школы решительным упадком юриспруденции, шагом назад. Водворилось, говорит он, господство пустого формализма; за бесконечными divisiones и distinctiones, subdivisions и subdistinctiones, ampliations и limitationes забыли о действительном происхождении и смысле права[21]. Схоластическое философствование комментаторов в самом лучшем случае могло только способствовать некоторому возбуждению мышления и развитию искусства диспутировать[22]. Если это время не представляет одной сплошной печальной страницы в истории юриспруденции, то лишь потому, что комментаторы принимали деятельное участие в практической жизни. Это участие было спасительным средством против умерщвляющей силы схоластики и до известной степени обезвреживало ее[23].

Таким образом, по мнению Савиньи, эпоха комментаторов есть эпоха регресса; работа их не дала для европейского праворазвития результатов плодотворных; даже самое участие их в практике рассматривается Савиньи лишь как обстоятельство, уменьшающее тот вред, который без этого могла бы принести схоластическая метода, а не как такой или иной положительный факт.

Позднейшие исследователи, однако, начинают судить о комментаторах значительно более благоприятно. Так например, Stintzing, признавая их метод крайне неудачным, полагает, тем не менее, что комментаторы выполнили некоторую очень важную для европейского праворазвития работу. В их трудах римское право пропитывается германскими началами и превращается в право полусовременное (halbmodernes). Если такая переделка римского права была предосудительной с точки зрения чистой экзегезы источников, то она заслуживает полного признания с точки зрения юридической жизни, реальным потребностям которой таким путем было дано необходимое удовлетворение. Мы не должны забывать, что наиболее влиятельные из комментаторов были практиками, для которых проблемой было не столько право для школы, сколько право, пригодное для жизни[24].

Чем дальше, тем больше растет признание положительных заслуг комментаторов в этом последнем отношении; период их господства перестает казаться периодом сплошного упадка, как это казалось Савиньи, и начинает уже

--44--

рассматриваться, как некоторая новая прогрессивная стадия в общем ходе европейского праворазвития. Такой именно взгляд мы встречаем у Landsberg'a[25], Kaufmann[26]и др. Особенно оттеняет плодотворное значение работы комментаторов WoldemarEngelmann[27], который считает заслугу их если не большею, то по крайней мере равною заслуге глоссаторов. Работа комментаторов смыкается с работой этих последних и дополняет ее. Для того, чтобы сокровища римского права стали доступными новому миру, надо было сначала тщательно изучить источники; это сделали глоссаторы. Но когда эта задача была выполнена, необходимо было римское право приспособить к условиям и потребностям нового времени; это выпало на долю комментаторов. Работа последних была бы невозможна без предварительной работы первых; работа глоссаторов без последующей работы комментаторов осталась бы без своего естественного продолжения, явилась бы трудом, потраченным даром.

При всем подобном признании заслуг комментаторов для многих писателей, стоящих на указанной точке зрения, темной стороной этого периода представляется все-таки введенный комментаторами во всеобщее употребление схоластический метод трактования юридических вопросов. Однако, и в этом пункте в последнее время замечается некоторый поворот: в самом схоластическом методе начинают усматривать нечто значительно более ценное, чем «пустой формализм»; за всеми бесконечными и утомительными distinctiones и subdistinctiones начинает чувствоваться некоторая более крупная идея. И то, что раньше вменялось комментаторам в вину, начинает рассматриваться как их новая и большая заслуга.

Вот что говорит, например, по этому поводу Зом[28]. Сущность схоластики заключается в господстве дедуктивного метода, т. е. в господстве понятия. Для схоластика имеет значение не опыт, а исключительно в разуме найденный принцип. Спекулятивная философия составляет все. Только то имеет научную силу, что может быть логически выведено из общих понятий; только то есть, что разумно. Даже правила грамматики должны быть выведены из общих «принципов», ибо только в этих последних они могут найти себе и доказательство и оправдание. Вместе со схоластикой пронеслось над миром дыхание логического разумения. Диалектика господствует надо всем. Мир действительного исчезает за миром познаваемого.

Мы знаем схоластику только с ее теневых сторон; ее игра с понятиями, бесконечное и часто бесплодное диспутирование, явный недостаток понимания действительности - все это не может не производить на нас отталкивающего впечатления. Но в те дни, когда схоластика расцветала, она вносила свет в средневековое миропонимание. В первый раз мир почувствовал силу мысли. Человечеству, жившему до тех пор только чувственно-конкретными восприятиями, схоластика явила силу духа, который из себя творит мир. Она ошибалась, когда думала, что умозаключениями можно заменить опыт; но она давала удовлетворение неистребимой потребности человека подчинить слепую массу фактов господству разума. На этом покоится значение схоластики и для всего последующего времени. Наблюдение природы, исследование истории, признание вечного «течения всех вещей» придало нашему знанию совершенно иной вид. Но при всем том никогда наш дух не удовлетворится одними фактами. Всегда будет он, как некогда схоластика, стремиться свести мир фактов к чему-то всеобщему, к некоторому понятию, к идее. Внутренняя сущность схоластики явля-

--45--

ется, таким образом, внутренней сущностью и нашего нынешнего познания, нашей нынешней науки.

Переходя затем к вопросу о значении схоластического метода в области юриспруденции, Зом говорит:

Когда в XV веке комментаторы стали применять заимствованный из Франции схоластический метод к обработке права, они этим самым положили основание нашей нынешней юриспруденции. Для них недостаточно было уже изучать и излагать римское право, как нечто данное; они почувствовали потребность выводить положения права из общих понятий и общих принципов. Комментаторы ввели «юриспруденцию понятий»; но эта была не та юриспруденция понятий, которая приносит жизнь в жертву понятию, а та, которая создавала Европе новое живое право.

Писаное право никогда не может само из себя дать решение для всех конкретных случаев жизни; оно всегда имеет пробелы. Римские юристы восполняли эти пробелы при помощи интуиции, юридического искусства. Комментаторы были первыми, которые подошли к этой задаче при посредстве науки в нашем смысле слова. От отдельных данных юридических норм они восходили к общим юридическим понятиям, при помощи которых затем они уже господствовали над целым обширным миром правовых явлений.

Как схоластика средних веков была своего рода философией, так и юриспруденция комментаторов была юриспруденцией философской. Идея естественного права, как некоторого вечного, разумом из «природы вещей» выводимого права, лежала в основе этой юриспруденции. Развивая на почве римского права свои общие понятия и общие принципы, комментаторы тем самым сообщали римскому праву характер научно обоснованного естественного права и вследствие этого характер мирового права - «Weltrecht».

Как видим, деятельность комментаторов получает новое и совершенно неожиданное освещение. То приспособление римского права к потребностям средневекового юридического быта, та переработка его, которая ставится в заслугу им, как практикам, приобретает теоретическое обоснование. Комментаторы совершают свою работу не бессознательно; они проникнуты представлением о господстве общих, всемирно-обязательных принципов права; над нормами положительного права стоит, в их воззрении, некоторая общая идея права, т. е. именно то, что составляет сущность всякого естественно-правового учения.

Зом, к сожалению, приводит мало данных, которые могли бы непосредственно подтвердить его последнюю мысль о естественно-правовом направлении комментаторов. Тем не менее, нам кажется, что ближайшие исследования приведут к полному подтверждению его заключений. Кое-что может быть указано уже и теперь.

Прежде всего, по нашему мнению, заслуживает внимания то обстоятельство, что схоластический метод в юриспруденции вышел из Франции. В этой же стране, по-видимому, позитивный глоссаторский метод, в окраске ортодоксального булгаризма, никогда не применялся во всей своей строгости, и старые до-Болонские воззрения держались упорнее, чем в других местах. Здесь возник, по заслуживающему вероятия мнению Фиттинга[29], упомянутый выше Brachylogus, который пользовался большим распространением и после водворения глоссаторства. Здесь же появился другой любопытный памятник юридического творчества половины XII столетия - провансальский сборник Lo Codi, на который только недавно было обращено внимание ученого мира тем же

--46--

Фиттингом и который представляет в некоторых пунктах весьма свободную переработку римского права в интересах практики и современных ему потребностей[30].

Известно, далее, что теологи и канонисты были по преимуществу хранителями идеи jus naturale даже в эпоху позитивистической школы глоссаторов; известно, что эти последние не считались с каноническим правом[31]; известно, наконец, как относились поэтому канонисты к ортодоксальному течению среди глоссаторов (см. выше - примечание 16 - цитату из Генриха Остийского). Положение вещей существенно изменилось при комментаторах: широкое влияние на них теологии и канонического права признается всеми[32]. Это влияние не могло не сказаться и в возрождении идеи естественного права среди представителей права светского. Одним из родоначальников схоластической методы в юриспруденции и школы комментаторов считается француз Jacobus De-Ravanis. И вот о нем старинный биограф (Diplovataccius) сообщает:

«fuit monachus niger ordinis S. Benedicti et abbas, et fuit magnus philosophus et erat Magister in theologia antequam inciperet leges»[33].

Наконец, еще более определенные сведения мы имеем о другом творце нового метода в юриспруденции -Raimundus Lullus.

Этот также прежде философ и богослов, и лишь потом юрист, стремился к полной реформе всех наук при помощи особого им изобретенного «искусства» — ars magna, - которое состояло в комбинировании известного количества общих понятий[34]. Это свое «искусство» Raimundus Lullus применял и к праву, о чем свидетельствуют уже самые названия его юридических произведений: «Ars juris particular is», «Ars utriusque juris sive ars brevis de inventione mediorum juris civilis», «Liber principiorum juris», «Ars de jure», «Opusculum novae logicae ad scientiam juris et medicinae», «Ars juris arborca». Из некоторых только что названных сочинений Савиньи приводит чрезвычайно любопытные выдержки, на основании которых мы можем видеть, в чем состояла сущность «искусства» этого реформатора. Особенно характерно введение в «Ars juris particularis»; оно вполне подтверждает ту общую характеристику схоластического метода, которая дана Зомом: построение известного количества общих понятий, при помощи которых затем можно господствовать над всем миром юридических явлений[35].

В том же произведении, излагая основные «regulae juris», Raimundus Lullus в качестве одного из таких общих принципов права провозглашает следующее:

«Septima regula est ista, quod jus positium ad jus naturale reducatur et cum ipso concordet»[36].

В другом своем сочинении «Ars utriusque juris» R. Lullus так определяет значение своего метода:

«In ista arte procedemus philosophice naturaliter et logice, ut aliqui juristae, qui non audiverunt naturalia et logicalia sciant breviter conclusiones necessarias invenire. Per istam quidem artem juristae poterunt facilius addiscere scientiam juris applicando et regulando jura particularia ad universalia[37].

Исходя из общего начала о примате juris naturalis, R. Lullus no отношению к позитивному, писанному закону рекомендует следующее поведение[38]: «Lex scripta sive decretalis licet sit concedenda    eo    quia    majores constituerunt   ipsam   legem   aut canonem, jurista quidem tentare debet utrum sit vera aut falsa. Et si invenit earn veram, debet per ipsam facere de ipsa veras conclusiones. Si autem invenit ipsam falsam, non debet uti

--47--

ipsa, neque debet ipsam diffamare sed tacere, ut поп faceret dedecus superiorihus».

Во всех этих цитатах слышится твердая принципиальная убежденность автора; пред ними юрист-философ, юрист-логик, желающий построить juris scientia на общих принципах juris naturalis, желающий поставить позитивное право под контроль этого последнего.

Был ли R. Lullus типичным для всей школы комментаторов? Савиньи отрицает это на том основании, что он нигде не находит следов «великого искусства» Луллия в работах других юристов ближайшего времени[39]. Едва ли, однако, такое мнение может быть признано правильным. Возможно, что специальные учения Луллия о юридических четырехугольниках, треугольниках и тому подобных «figuris juris»[40] не нашли себе последователей; но общий дух направления, метод не был его исключительным измышлением. Общие идеи Луллия были общими идеями всего направления комментаторов, определяли общее настроение умов. Возможно, что R. Lullus выразил это настроение резче и, так сказать, теоретичнее, чем оно сознавалось другими, но именно потому идеи Луллия имеют для нас особый интерес: они вскрывают пред нами во всей теоретической чистоте общую идейную подпочву схоластической школы в юриспруденции XIV и XV веков.

Известно, например, учение Бальда о том, что jus naturale сильнее власти государя - «potius est jus naturale quam principatus» - и, что вследствие этого, в частности, ни князь, ни папа не могут разрешить взимание процентов[41]. Любопытно, далее, в том же смысле общее настроение испанской юриспруденции того времени. Римское право проводилось здесь на том основании, что aequitas является субсидиарным источником права[42].

Если мы примем все это во внимание, то мы должны будем признать, что в школе комментаторов мы наблюдаем возрождение того общего духа, которым были проникнуты юристы до-Болонского периода, того духа, с которым должна была бороться даже внутри себя школа глоссаторов. После совершенного глоссаторами поворота от jus naturale к jus positivum, после двухвековой разработки этого jus positivum, пройдя школу этого последнего и усвоив себе все богатство римской юридической мысли, юриспруденция снова почувствовала в себе потребность самостоятельности и критики и снова потянулась к общим и «вечным» принципам juris naturalis. С этой стороны правильно характеризует историческое положение комментаторов Rivier[43]. Определив (совершенно согласно с Фиттингом) общее направление юристов до-Болонского периода, Ривье говорит:

«Их можно сравнить с юристами школы естественного права XVII и XVIII веков; их можно сопоставить еще с комментаторами XIV века; в известной степени, которую, конечно, не нужно преувеличивать, научная деятельность этих ловких и практичных «приспособителен» права представляется возвращением к тенденциям до-Болонским. Но если комментаторы могли выполнить свою полезную работу, если им удалось сделать то, чего не могли сделать «до-Бо-лонцы» («prebolonais»), то лишь потому, что им предшествовала тщательная и кропотливая работа глоссаторов».

В этих немногих строках, чуждых пристрастия к той или другой школе, воздана справедливая дань каждому из трех уже сменившихся на наших глазах направлений и вместе намечена идейная связь комментаторов, которые подают руку с одной стороны юристам XI века, а с другой - естественно-правовой школе XVII и XVIII веков.

--48--

VI

В течение двух столетий (XIV и XV) господствует в юриспруденции школа комментаторов; при их деятельном теоретическом и практическом участии римское право врастает в жизнь Европы; труды корифеев этой школы Бартола и Бальда приобретают огромное влияние на законодательство и судебную практику. Мало-помалу, однако, нарастает чувство неудовлетворенности. Огромная задача - jus positivum ad jus naturale reducere - расплылась в бесконечных диалектических тонкостях, лишенных живого духа, в абстрактном схоластическом субъективизме. Юристы получают насмешливое прозвище «бартолистов» и начинают вызывать к себе совершенно недвусмысленные недобрые чувства. В своем письме 1516 года известный Ульрих фон Гуттен, описывая впечатления, которые он вынес от посещения лекций в Болонье, касается роли юристов вообще и не находит достаточно сильных выражений для их порицания. Они вместе с выродившимся духовенством обманывают и эксплуатируют народ; они могут быть поставлены на одну доску с разбойниками[44]. Что подобное мнение было общим мнением эпохи, доказывает и широкое распространение поговорок «juris perditi» (вместо juris periti), «Juristen bose Christen» и требование удаления «бартолистов», часто заявляемое в эпоху крестьянских войн[45].

Даже среди самих юристов чувствуется недовольство собой, недовольство общим положением как преподавания, так и вообще обработки права. Как раз в начале XVI века особенно оживленно начинает дебатироваться вопрос о необходимости новой методы («methodus»); единственное спасение усматривают в том, чтобы найти правильную между интерпретации[46]. Чувствуется, что старая «метода» изжила свой век и что некоторый новый поворот в истории юриспруденции назрел.

Как известно, этот поворот наступает в виде гуманизма. Инициаторами нового направления являются одновременно француз Budaeus, итальянец Alciat и немец Ulrich Zasius. В чем состоят основные тенденции этого поворота?

Согласно с общим духом гуманистического направления, в области юриспруденции основную тенденцию его составляет тяготение «назад к источникам!»[47]. Не в комментариях и глоссах, а только в непосредственном общении с источниками лежит ключ к истинному познанию права. Довольно схоластических тонкостей, довольно диалектических потуг в области больших проблем и трудных общих вопросов! В прямом и последовательном изучении источников можно найти то удовлетворение, которого ищут[48]. Но эти источники надо изучать в связи с общей культурой античной древности; только тогда откроется в полной мере их живая, неиссякающая сила. Необходимость такого изучения источников в связи с «bonae literae» проповедуется, например, Альциатом еще в 1513 году во время его пребывания студентом в Болонье[49].

Эта общая тенденция сказывается в целом ряде однородных по своему характеру частных идей гуманистов.

Правом в истинном смысле является для них только римское. Право национальное, германское, лангобардское, французское, итальянское и т. д. отодвигается в их глазах далеко на задний план, как нечто третьестепенное. Для Альциата, например, все это не имеет абсолютно никакого интереса[50]. Ulrich Zasius несколько более снисходителен; он готов с теми или другими национальными «consuetudines» считаться, но считается он с ними тем, что романизирует их, вливая их в те или другие римские формы[51].

--49--

Выше было упомянуто, что в начале XVI века среди юристов оживленно обсуждается вопрос о новой методе. Какую же позицию заняли инициаторы гуманизма по отношению к этим исканиям новой методы? Здесь характерным является отношение Ульриха Цазия. В начале 30-х годов XVI века между учениками и друзьями Цазия (Бонифаций Амербах, Фихард, Viglius von Zuichem, Grynaus) завязалась оживленная переписка по этому вопросу. Один из них (Фихард) обратился к Цазию в письме с просьбой высказать свое мнение. Краткий ответ Цазия сводился к следующему: не стоит так много мучиться над вопросом о методе; можно, конечно, систематизировать положения права в различные отделы и подотделы, но эта систематизация ничего не прибавит к нашему действительному познанию права, а внесет только в наши представления нечто неопределенное и туманное. Оставь поэтому свои поиски методы; лучшей методой могут служить 50 книгДигест[52].

Наконец, еще одно проявление общей тенденции гуманистов «назад к источникам» заслуживает особенного внимания. Мы видели выше, что творцы схоластического метода, проникнутые желанием jus positivum ad jus naturale reducere, отводили юристу довольно большую свободу по отношению к lex scripta. Эта свобода, развязывая руки практике, в значительной степени способствовала выполнению той работы «приспособления», которая составляла задачу комментаторов. Но, с другой стороны, такое свободное обращение с lex scripta к моменту нашего перелома стало давать себя чувствовать, как некоторое невыносимое проявление судейского и адвокатского субъективизма, в высшей степени вредно отзывающееся в жизни, расшатывающее определенность и прочность гражданских отношений. Потребность в освобождении от такого субъективизма и схоластического доктринерства слышится весьма определенно во всех тех упреках по адресу юристов, которыми переполнено рассматриваемое нами время[53]. Известный французский юрист XVI века Hotman (Franciscus Hotomanus, преемник Куяция в Бурже) в своем любопытном сочинении «L'Antitribonian ou Discours sur I'estude de loix» 1567 г. прямо говорит, что общественное мнение видело в схоластиках «sophistes, chicaneurs, abuseurs et imposteurs de justice»[54].

Гуманисты и в этом отношении представляют решительный поворот. Ставя авторитет источников выше произвольных диалектических построений комментаторов, полагая задачу юриста только в истолковании истинного, незатемненного смысла источников, гуманисты решительным образом подчеркивают исключительно интерпретационную роль юриста по отношению к положительным нормам закона[55].

Если мы свяжем воедино все эти тенденции, внесенные в науку права гуманизмом, то мы действительно получим картину полного поворота. Куда? По давно знакомому направлению - туда, куда в конце XI столетия звали глоссаторы. Поворот к гуманизму по своему основному характеру совпадает с тем, который совершился тогда и который был характеризован Фиттингом и Ривье, как поворот от jus naturale к jus positivum со всеми сопутствующими тенденциями. Конечно, и гуманисты продолжают иногда по традиции говорить о jus naturale, но как для одних, так и для других оно пустая фраза; истинный центр юриспруденции лежит не в нем, а в источниках, т. е. ejus positivum; вне этого последнего только произвольные схоластические построения, извращающие юриспруденцию и развращающие юрисдикцию.

Спор между Мартином и Булгаром снова разрешается в пользу последнего. Если школа комментаторов обо-

--50--

значает господство мартинизма, то в гуманизме возрождается Булгар, и снова мы слышим по адресу схоластиков упреки: aequitasficta, capitanea, bursalis!...

Сродство между гуманистами и глоссаторами уже было подмечено давно[56], и уже давно принято говорить о тех и о других, как о чистых теоретиках права, для которых требования жизни исчезают перед точным смыслом источников; уже давно принято противопоставлять им в этом отношении комментаторов, как служителей юриспруденции практической по преимуществу[57]. Эту характеристику надо дополнить: теоретики оказываются принципиальными сторонниками положительного права, а практики стремятся в идее к осуществлению jus naturale!

Гуманизм поворотил юриспруденцию к источникам так же, как это в свое время сделали глоссаторы. Но, конечно, поворот этот не обозначает возвращения на старое место. Источники в трудах гуманистов, рассматриваемые в живой связи со всей историей и культурой античного мира, наполняются содержанием, которого не могли извлечь глоссаторы, начинают дышать реальной жизненной правдой, и эта правда дает такое понимание, такое чувство права, которого не могли внушить ни общие principia, ни «conclusiones necessariae» схоластиков. Гуманизм поворотил юриспруденцию в направлении глоссаторов; но труд предшествовавшего времени не пропал даром: юриспруденция вернулась, но не к тому же пункту, на котором она была раньше, а значительно выше над ним.

VII

Но и гуманизм не дал успокоения ищущему духу юриспруденции: к началу XVII столетия наступает разочарование.

«Чем более занимались римским правом, чем серьезнее старались проводить его даже в деталях, тем очевиднее становилось, что не найти в нем искомого, требуемого жизнью права»[58].

«Прошло время ученой юриспруденции; вкус к древности, любовь к историческим изысканиям замирает; практические задачи выдвигаются на первый план общественных интересов»[59].

Преследуя эти практические задачи, юристы XVII и XVIII веков отдаются всецело вопросам своего времени, причем, однако, в способе их отношения к этим вопросам заметно двоякое течение.

Одно из них, преобладающее в низах цивилистики, интересуется только толкованием и разработкою положительного (римского и национального) права в целях его непосредственного применения. Это течение узкопрактическое, позитивное, никакими общими «принципами» не интересующееся. В Германии оно дало целую полосу юристов-практиков, для которых типичной фигурой является известный Carpzow[60].

Другое течение, захватывающее теоретические верхи юридического мышления, чувствовало невозможность подойти надлежащим образом к тем же запросам жизни без таких или иных общих критериев и в поисках этих критериев вернулось все к той же старой идее - идее juris naturalis. Так совершается новый поворот юридической мысли; так возникает то направление, которое дает тон XVII и XVIII веку, которое пропитывает затем собою даже отмеченное нижнее течение и которому собственно усвояется наименование школы естественного права.

Мы знаем уже, что возникновение этого направления вовсе не означает введения какой-либо новой идеи или какого-нибудь нового метода; по существу это есть не что иное, как именно еще один поворот к тем тенденциям, ко-

--51--

торые уже неоднократно господствовали в области гражданского права. Правда, этот новый поворот ознаменовался таким блеском, такой силой таланта и темперамента, что затмил собою все предыдущие однородные течения; правда, в области публичного строя он привел к неведомым дотоле результатам, к разрушению феодализма и абсолютизма и т. д., - но в области гражданского права наследство этой школы далеко не было столь значительным[61].

Основным положением новой школы естественного права является уже не раз повторявшееся признание главенства jus naturale над правом положительным. Положительное право должно найти себе оправдание в jus naturale и должно согласоваться с ним, т. е. старая формула «quod jus positivum ad jus naturale reducatur et cum ipso concordet».

Но в чем должно состоять это согласование и в каких формах оно должно осуществляться, на этот вопрос «мы встречаем большей частью, полную путаницу понятий»[62]. Преобладающей, однако, в этой путанице идеей является также старая идея о том, что jus naturale, aequitas, сами по себе, без посредства положительного закона или обычая, могут служить источником позитивного права. Иногда эта идея является лишь общей, прямо не формулированной, но несомненно предполагаемой предпосылкой всего учения[63]: а иногда она высказывается со всей твердостью, причем определенно говорится, что нормы естественного права непосредственно обязательны для всех, для частных лиц и для судей, обязательны даже тогда, когда положительное право им противоречит[64], - т. е. опять-таки по старой формуле «sin vero aequitas juri scipto contraria videatur, secundum ipsam judicandum est».

Если мы обратимся к самому содержанию гражданского права и спросим себя, что внесли в него представители нового естественного права, то и здесь мы не найдем ничего радикально нового. Родоначальник нового направления Гуго Гроций, давший так много новых идей в других областях права, при построении своего естественного гражданского права принимает основные положения римского права почти целиком[65]. Равным образом Пуффендорф строит свою систему на римском праве, лишь изредка находя необходимым внести в его[66]. Даже Хр. Томазий, этот наибольший противник римского права в целом, признает в то же время, что в основе своей, по содержанию своему, оно соответствует требованиям juris naturalis, и, если оно действует в Германии, то лишь вследствие такого соответствия, действует не как римское, а как естественное право[67].

Нельзя, таким образом, не присоединиться к той характеристике, которая дается школе естественного права в области цивилистической науки проф. Новгородцевым:

«Естественное право выродилось здесь в систему рационалистического обоснования и построения права положительного. Старое преклонение перед римским правом, как перед писанным разумом, заставляет многих юристов и философов этого времени видеть в нем воплощенное естественное право. Римские положения без дальнейших колебаний переносились в учебники права естественного и объявлялись вечными и необходимыми требованиями разума»[68].

Едва ли при таких условиях мы имеем какое-либо основание ставить цивилистов XVII и XVIII веков вне всякого сравнения с их предшественницами по направлению - комментаторами: в конечном результате они так же только «приспособители». Конечно, это «приспособление» в их руках было поставлено на более определенную принципиальную почву, но общие результаты оказа-

--52--

лись значительно скромнее, чем этого можно было ожидать. Конечно, и теперь мысль ушла вперед, зрение расширилось, - но какого-либо озарения совершенно новым светом, какого-либо прозрения, откровения не было. И если эта школа ценна для нас, то не столько положительным содержанием своих учений, сколько духом критики, признанием необходимости оценки и переоценки положительного права и его систематического, цельного обозрения.

Выше было упомянуто, что учения естественного права, зародившиеся в идейных верхах юриспруденции, пропитали собой в конце концов и низы его. Юристы-практики особенно охотно усвоили себе учение о том, что jus naturale, в виде aequitas, является источником (супплеторным или даже корректорным) положительного права. Царство Мартина снова пришло и - снова привело к тем же результатам: в воздухе снова стало скопляться раздражение по поводу рационалистического субъективизма юристов. Густав Гуго, без сомнения, только выражал общее настроение, когда по адресу юристов бросал свое язвительное замечание, что они одинаково готовы выводить из неизменных требований разума и французскую конституцию и священную римскую империю[69].

«Методически развращаемые вспрыскиванием естественно-правовых идей, юристы едва ли были уже способны при отправлении своих обязанностей воздерживаться от проведения своих субъективных представлений... Все более и более интерес юристов отвращался от утратившего свой престиж положительного права, и, казалось, приближается время, когда в нем уже вообще не будет необходимости, когда для того, чтобы быть юристом, достаточно будет внимательно прислушиваться к внутреннему голосу своей просвещенной совести»[70].

«Практика охотно шла за этим течением и без колебаний возвела субъективное усмотрение под благородно звучащим именем справедливости на степень положительной нормы, без труда разрешающей все затруднения... »[71].

Новое издание старой истории! Не на то же ли самое жаловались в XVI веке? Не повторяют ли приведенные цитаты существенного содержания, например, Готмановского Антитрибониана? Не встал ли снова в лице Густава Гуго и др. из гроба Булгар с его возгласом «ficta aequitas, bursalis aequitas»?

Сами представители школы естественного права, по-видимому, чувствовали иногда всю ненормальность создавшегося положения, и в их среде зародилось стремление к выработке новых гражданских кодексов. Ярким представителем такого кодификационного течения является Лейбниц, который ставил задачей правительств издание кодекса «короткого, ясного, полного», составленного на основании римского и национального права, судебной практики, главным же образом на основании «очевидной справедливости»[72]. Известно, что толчок, данный в этом направлении школой естественного права, привел к трем крупным европейским кодификациям - Прусскому земскому уложению 1794 г., Code civil 1804 г. и Австрийскому гражданскому уложению 1811 года.

Насколько идея естественного права играла роль при выработке этих кодексов и насколько и здесь окончательные результаты оказались скромнее первоначальных ожиданий, об этом едва ли необходимо распространяться. Быть может, наиболее характерной в этом отношении является история создания Code civil. В начале - желание создать чистую систему естественного гражданского права, диктуемого самим разумом. Вера в существование такого неизменного и вечного естественного права торжественно исповедуется еще в Art. 1 первого титула Livre préliminaire окончательного проекта Code civil: «Il existe un

--53--

droit universel et immuable, source de toutes les lois positives: il n'est que la raison naturelle en tant qu'elle gouverne tous les homes»... При новом пересмотре, однако, вся Livre préliminaire, а с нею и это торжественное исповедание, выбрасывается[73] и самое «задание» авторов переходит, в конце концов, в весьма скромную и трезвую работу над вполне положительным материалом, в результате которой о содержании Code civil приходится сказать: «Le droit, qu'il contient, est un droit historique et national, поп imaginé mais cu, I'ante des rations, поп ve des individus!»...[74].

VIII

Крушение великой революции было вместе с тем крушением и естественного права. XIX век течет под знаком историзма и позитивизма. Если в течение этого века отдельные мыслители говорят еще о естественном праве, то во всяком случае их учения лежат вне того общего русла, по которому катится мощный поток исторической школы. А общим настроением этой школы была, как известно, именно борьба против разных «reves des individus», реабилитация «l’ame de générations», «Volksgeist», реабилитация «droit historique et national» -права положительного. Еще раз в истории раздается властный оклик по адресу ума человеческого - «назад к источникам!». С ревнивой подозрительностью, снова и снова производятся ревизии права и юриспруденции с целью вскрыть последние остатки притаившегося в них естественного права и вымести их вон, как вредный сор[75].

Если доктрина естественного права покоилась на безграничной вере в способность человеческого разума устроить общественные отношения по началам абсолютной справедливости, - то основное настроение исторической школы составляет неверие. Лучшее, что может делать человеческий разум в области права, - это находить и формулировать то, что вырабатывается в глубинах народного духа, вырабатывается органически и незаметно. Нет никакой абсолютной справедливости, а есть только справедливость историческая, справедливость народная и эта справедливость - положительное право. Если XVII и XVIII века верили в существование права, вытекающего из самой человеческой природы и потому одинакового для всех народов, вненационального, то историческая школа, напротив, знает только право национальное. И в исключительную задачу юриспруденции поставляется только изучение этого национального права в его настоящем виде и в его истории.

И целая армия работников, одушевленных идеями исторической школы, устремляется по пути, указанному Савиньи. Расцветает догматика положительного права, создается истинно-научная история его. Позитивная юриспруденция достигает такой высоты, на которой она не была никогда ранее.

И когда наука XIX столетия с гордостью оглядывается назад, она останавливается с чувством симпатии только на своих предшественниках по духу - глоссаторах и гуманистах. Юристы до-Болонского периода ей почти неизвестны, комментаторы ей непонятны; представители естественного права XVII и XVIII вв. ее враги. Она ценит только те повороты в истории юридической мысли, которые вели туда же, куда ведет она.

Но история опять повторяется. Непродолжительно было полное господство исторической школы. Уже с половины XIX столетия начинаются весьма подозрительные для ее авторитета течения[76]. Вера в органическое, безболезненное и самопроизвольное развитие права оказалась подорванной и, с легкой руки Иеринга, заговорили о борьбе в праве и борьбе за право.

--54--

Всматриваясь ближе в сущность мистического «народного духа», нашли в нем, вместо ожидаемого единства и цельности, чрезвычайную сложность разнообразных борющихся между собой элементов, «классов» и т. д., а вместо гармонии - непрерывные трения «классовых» и иных социальных противоречий...

Вместо той пассивной и спокойной роли констатирования и формулирования, которая отводилась исторической школой на долю разума человеческого, жизнь XIX века стала настойчиво взывать к его творческой деятельности в виде реформирующего законодательства. Кипучая, во многих отношениях бурная действительность последнего столетия ставит перед юридической мыслью такие задачи, от которых тщательно открещивалась историческая школа, задачи практические - в широком смысле задач социально-политических. А эти задачи, в свою очередь, снова подняли старые вопросы об общих принципах права, о цели в праве, о методе изучения и толкования...

И в конце концов переход от XIX века к ХХ-му привел в области юриспруденции к «возрождению естественного права». Юристы современные заговорили снова языком, с точки зрения исторической школы, еретическим, языком, который часто представляет чуть ли не буквальное повторение языка не только XVII и XVIII века, но и языка комментаторов и даже «до-Болонцев». «Естественное право», «природа вещей» и другие равнозначащие понятия стали фигурировать не только в сочинениях юристов определенного идеалистического склада (напр. Штаммлер или Giny), но и в солидных трудах таких позитивно настроенных ученых, как, напр., Дернбург или Регельсбергер[77]. Снова повеяло знакомым духом, снова заискрились старые, знакомые идеи, снова суровый Булгар укладывается в свой гроб...

IX

И может показаться при первом поверхностном взгляде, что вся история юриспруденции есть не что иное, как безнадежное, утомительное верченье в каком-то заколдованном, неразрешимом круге.

Но такое впечатление было бы ошибочным. Если мы бросим общий взгляд назад, на описанную смену направлений, то мы увидим отчетливо, что история юриспруденции есть непрерывное движение вверх, непрерывное восхождение к вершине познания, но только восхождение не по прямой линии, а зигзагообразное. Между двумя мысленными линиями - линией положительного и линией естественного права - юридическая мысль движется вверх, периодически обращаясь то к одной, то к другой, но каждый раз, при каждом новом повороте, поднимаясь все выше и выше над теми пунктами, на которых она была раньше. Поворачивает ли она к положительному праву, она понимает его с каждым разом и шире и глубже (глоссаторы - гуманисты - историческая школа); возвращается ли она к идее естественного права, она подходит к ней с новым запасом материала, которого не было раньше (юристы до-Болонского периода - комментаторы - школа XVII и XVIII веков), и каждое направление, оглядываясь на свое прошлое, будет смотреть на него с горы вниз.

Перед лицом такого исторического факта и современное возрождение естественного права утрачивает характер чего-то случайного, характер какого-то странного рецидива в иллюзии XVII и XVIII веков, окончательно разрушенные исторической школой. Оказывается, что эти «иллюзии» несколько раз разрушались и ранее, и, тем не менее, оживали вновь и вновь оплодотворяли юридическую мысль и юридическую жизнь. Оказывается, что, несмотря на все, казалось

--55--

бы, самые неопровержимые аргументы, в этих «иллюзиях» сказывается какая-то историческая необходимость, сказывается какая-то живая и деятельная сила. Под влиянием этой необходимости идея естественного права возрождается каждый раз с новой силой и дает новый плод. Будем ли мы бороться с этой идеей или же мы станем ее приветствовать, во всяком случае первое, с чем нам приходится считаться, - это периодическое постоянство ее возрождения и ее умирания.

И перед нами естественно встает вопрос, в чем же заключается причина этого явления, чем объяснить как периодическое распространение естественно-правовой идеи, так и ее периодическое умирание.

X

Вопрос о причинах возникновения идеи естественного права был уже неоднократно предметом научного обсуждения, и общая сущность этих причин может считаться достаточно выясненной. Мотивы тех поворотов к естественному праву, которые были описаны выше, быть может, привносят кое-что для выяснения этих общих причин с точки зрения исторической реальности.

К идее естественного права приводит не только чистое, спекулятивное мышление. Поскольку только такой чисто теоретический интерес вызывает появление идеи естественного права, постольку эта идея живет всегда, т. е. при всяких поворотах, в учениях отдельных мыслителей. Но для того, чтобы она стала общей мыслью эпохи, для того, чтобы она легла в основу целого течения, вызвала общий поворот, - для этого необходимы причины уже не теоретического только, а глубоко-практического характера.

Право есть явление, обладающее двоякой природой. С одной стороны, мы имеем в нем факт действительности, некоторую силу, которая определяет собой известные стороны человеческой жизни, регулирует общественные отношения. С другой стороны, нормы права являются средством для достижения таких или иных социальных целей на пути стремления к достижению такого или иного «социального идеала». Сообразно этой двоякой природе права и наше отношение к нему двояко. С одной стороны, право предстоит нашему сознанию, как некоторое явление из «мира сущего», и мы стремимся познать его в таком виде, как оно есть (догматически и исторически). С другой стороны, мы не можем не оценивать его с точки зрения тех социальных целей, которым оно служит, и в этом смысле мир права есть «die Welt des Handelns, des praktischen Lebens, eine Welt der Dinge für uns, nicht der Dinge an sich»[78].

Эта вторая сторона права, логически, как видим, неизбежная, в известные моменты истории выступает на первый план общественного сознания и с особенной силой захватывает умы. Бывают эпохи, когда старый порядок в своих основных, важнейших принципах оказывается отставшим, не отвечающим ни новым условиям, ни новым запросам. Общественная атмосфера пропитывается чувством неудовлетворенности, исканием нового. Жизнь начинает настойчиво взывать к деятельной работе, к творчеству, к пересозданию[79].

Но если необходима работа и творчество, то они возможны только при том непременном предположении, что эта работа может быть выполнена тем, к кому взывают, т. е. человеческим разумом. Вследствие этого во все такие эпохи мы встречаемся с особенно яркой верой в творческую силу человеческого разума. Пусть он способен заблуждаться, но только он же может найти и истину, и если необходимо искать эту истину, то обращаться иначе не к кому и не к чему.

--56--

С другой стороны, для того, чтобы эта истина могла быть найдена, для того, чтобы не растеряться в бесконечных мелочах и частностях жизни, необходимы такие или иные общие критерии. Где же искать этих критериев? То, что есть, «мир сущего» дать их не может, ибо самый этот «мир сущего» является источником неудовлетворённости, сам он подлежит критике и практической перестройке. Нужные критерии могут быть найдены только в совершенно иной области - в общих представлениях о должном, а эти последние представления определяются общими воззрениями на мир, человека и общество. Так постепенно непосредственные практические задачи права в последовательном мышлении с логической неизбежностью приводят к общим философским вопросам, и вот почему в указанные критические эпохи философствование делается общим настроением юриспруденции, и всякие практические реформы стремятся опереть себя на такие или иные этически общеобязательные начала. Так возникает, уже как массовое, а не как случайное психологическое явление, вера в существование известных абсолютных начал права, т. е. именно в то, что составляет самое зерно всякого естественно-правового учения.

Бесконечно различно может быть ближайшее содержание этих учений, но всепроникающая вера в способность человеческого духа открыть общие, абсолютные принципы долженствования и осуществить их в жизни составляет психологически неизбежный элемент всякого из них. Вызываемые к жизни необходимостью действовать, т. е. известным настроением воли, эти учения и обращаются не столько к познающей деятельности нашего духа, сколько к нашей воле. Дать мощный импульс общественной воле, внушить ей, что она должна сможет, — в этом истинная цель всякого естественно-правового учения, в этом великое социальное значение идеи естественного права и в этом смысле эта идея является одной из могущественнейших «идей-сил»[80].

Таким образом, причина неистребимости идеи естественного права лежит в самой природе права. Поскольку жизнь человеческая есть действование и поскольку это действование выливается по необходимости в координированном при посредстве права социальном действовании, постольку всегда право должно подлежать оценке с точки зрения цели, т. е. таких или иных общих начал должного, определяемых общим мировоззрением. Но если такое критическое отношение к праву в некоторые эпохи сказывается с особенною интенсивностью, если оно иногда пропитывает собою всю общественную атмосферу, то причину этого явления надо искать не в капризах чистой, теоретической мысли, а в реальных условиях изменившейся действительности и в связанном с этим изменением общем кризисе правосознания.

 

XI

Если, таким образом, причины всезахватывающего в известные эпохи распространения естественно-правовых воззрений понятны, то спрашивается, чем же объясняется тогда обратное явление - их периодическое вымирание. Почему идея естественного права, достигнув своего кульминационного пункта, вызывает затем реакцию, недовольство и общий поворот под знаменем «назад, к источникам!»? Почему после эпохи исключительно критического отношения к положительному праву, доходящего до полного отрицания его, наступает период решительного отказа от всякой критики, период полного преклонения перед писанным законом? Это второе явление так же ненормально, как и первое: если там мы имеем гипертрофию

--57--

правовой чувствительности, то здесь ее полный упадок. Если там отмеченная вторая природа права только и занимает умы, то здесь она игнорируется вовсе.

Может ли это явление быть объяснено наступающим правовым удовлетворением, выполнением всех стоявших на очереди задач? Нам кажется, что нет. Полного удовлетворения не бывает никогда, и, конечно, эпохи глоссаторов, гуманистов и даже исторической школы отнюдь не являются каким-то золотым веком, когда желаемое стало осязаемым, когда общественное правосознание находится в полной гармонии с действительностью, когда jus positivum сливается ejus naturale.

Может ли это явление быть объяснено, как естественная реакция консервативных тенденций после подъема прогрессивных, новаторских стремлений? Нам также думается, что и это объяснение годится не всегда. Если может быть констатирована консервативная тенденция исторической школы[81], то едва ли могут быть признаны консерваторами по духу глоссаторы или гуманисты. С другой стороны, разве не было попыток построения весьма консервативного естественного права?

Нам кажется, что изложенная выше история подобных поворотов вскрывает пред нами одно явление, которое играло в этом отношении огромную, а быть может и решающую роль.

Признание верховенства jus naturale над jus positivum, признание в виде основной задачи юриспруденции согласования последнего с первым («quod jus positivum ad jus naturale reducatur et cum ipso concordet») неизбежно ставило перед всяким естественно-правовым течением вопрос о том, каково же должно быть формальное отношение между правом положительным и естественным.

Вопрос этот, как нам уже приходилось отмечать, не нашел себе не только однообразного, но даже и вообще сколько-нибудь ясного разрешения. Здесь в каждую эпоху господства естественного права в отдельных учениях мы, вероятно, нашли бы всю скалу возможных по этому поводу мнений. Но если мы поднимемся над всем этим разнообразием отдельных мнений, если мы захотим уловить лишь общие, преобладающие тенденции, - то, как мне кажется, мы можем заметить следующее.

Первая задача, которую предстоит разрешить всякому, кто признает существование jus naturale, как самостоятельного источника права, состоит в том, чтобы определить взаимоотношение права естественного и положительного при их конфликте по содержанию: чем должна руководиться практика, требованиями ли juris naturalis или же предписанием положительного закона?

Мы видели, как отвечало на этот вопрос первое естественно-правовое направление юристов до-Болонской эпохи: «sin vero aequitas juri scripto contraria videatur, secundum ipsam judicandum est». Таким образом, допускалась возможность исправления писанного права юриспруденцией и судом, и мы видели также, что автор Exceptiones, составляя свое руководство, широко пользуется этой теоретически допускаемой возможностью.

Таково было первое, простейшее, ясное до наивности решение нашего вопроса. Чем дальше, однако, мы подвигаемся в истории, тем более эта простота исчезает, тем более чувствуется невозможность допускать такой неприкрытый контроль суда над законом. И уже у Раймунда Луллия мы видим более скромное отношение: если писанный закон оказывается противным началам juris naturalis, если он оказывается «falsa», то, хотя с одной стороны не следует пользоваться им, но с другой стороны нельзя его и «diffamare»; нужно молчать, «tacere», дабы не компрометировать за-

--58--

конодателя - «ut non faciat dedecus superioribus».

Если мы возьмем представителей естественно-правовых учений более позднего времени, XVII и XVIII веков, то у них найдем еще больший респект перед lex scripta в этом отношении. Хотя и среди них встречаются, как мы видели, отдельные юристы, которые повторяют «до-Болонцев» (напр., упомянутый выше Samuel Rachel), но в виде общего правила, по-видимому, признается, что писанный закон, хорош ли он или дурен, для судьи обязателен. Волею или неволею - чаще неволею, чем волею - в этом случае, т. е. при наличности определенного предписания закона, приходится отказаться от непосредственного проведения в жизнь принципов juris naturalis.

Но если приходится склонить свою главу перед положительным законом там, где он говорит ясно и определенно, то в тех случаях, где он неясен или оставляет пробелы, по общему учению естественно-правовой школы, восполняющим источником должно быть признано естественное право. В этом отношении едва ли существуют какие-либо разногласия.

На почве этого последнего учения психологически неизбежно создается известное свободное отношение к положительному праву: легче усматривается наличность неполноты или неясности закона; область, подлежащая непосредственному регулированию «естественного разума» или «aequitas» разрастается; принципы положительного права, поскольку они не выражены в том или другом параграфе закона, легко отодвигаются со сцены принципами естественного права. «Дух положительного закона» уступает место «духу» закона естественного[82].

Такое свободное отношение к jus positivum, вытекающее из общего теоретического представления о естественном праве, как о субсидиарном источнике права положительного, найдя себе выражение в трудах теоретиков этого направления, широко разливается затем повсюду, захватывает рядовых деятелей юрисдикции, даже таких из них, которые не думают о каких-либо «общих и неизменных принципах» права, перед которыми стоит не теория, а только практика жизни. Теоретическая волна естественного права поднимает снизу волну практического настроения, в глубине которого идея естественного права, идея абсолютных, объективных принципов, вульгаризируется и превращается в простую субъективно понимаемую «справедливость», в «свободное судейское усмотрение».

И вот, когда наступает в практической жизни господство такого вульгаризированного естественного права, когда «общие принципы объективного разума» на судейской трибуне превращаются в свободную игру разума субъективного, когда - говоря иначе - наступает царство Мартина, - тогда правовая жизнь народа подвергается величайшему испытанию. Право утрачивает необходимое ему качество определенности и объективности; процесс превращается в игру, исхода которой предвидеть невозможно; сословие юристов, служителей права вырождается в прислужников минутных настроений, а сплошь и рядом и в защитников тех интересов, за которые лучше платят...

О таком извращении правосудия мы имеем почти тождественные свидетельства от каждого периода. Об этом свидетельствуют язвительные упреки Булгаристов, их короткие, но меткие словечки «aequitas bursalis», «capitanea»; об этом в резких выражениях повествует «Антитрибониан», об этом же говорит общее состояние правосудия к концу XVIII столетия[83].

Зло, наконец, разрастается до такой степени, что начинается крутая реакция. Жизнь, страдающая от царящего

--59--

всюду судейского субъективизма, начинает взывать, хотя бы к менее совершенному, но зато к более определенному и независимому правопорядку, а в верхах, в теории, раздается клич: «Назад, к источникам»! Довольно с нас нашего «абсолютного и неизменного естественного права», вашей «справедливости», вашей aequitas; дайте нам лучше что-либо не столь абсолютное, но зато действительно объективное, с чем мы могли бы заранее считаться, на что мы могли бы полагаться!..

Под влиянием реакции, идея естественного права, скомпрометированная ее вульгарным применением, утрачивает свой кредит и на время окончательно сходит со сцены. На обломках воздушного замка Мартина Булгар начинает строить свой деловой дом. Для него нет уже никакого иного права, кроме того, которое написано в источниках; здесь его мир, за пределы которого он не выходит и выходить не желает. Критическое отношение к «сущему» не только само собою замирает, оно изгоняется принципиально: конечно, писанный закон может изменяться, но это юриста, как такового, не касается; изменение будет произведено другой инстанцией -властью («superiores») или «народным духом»; до той же поры юристу в этом отношении делать нечего, ибо к этому он не «призван».

Неуклонно осуществляя эту свою тенденцию, Булгар снова железной рукой водворяет расшатанную Мартином дисциплину среди юристов, приучает их на судейском кресле подавлять свои личные воззрения. Но эта дисциплина, необходимая в одном отношении, по прошествии некоторого времени оказывается вредной в другом. Мало-помалу юриспруденция оказывается обездушенной. Приученная отстранять от себя все, что не касается истолкования положительного закона, утратившая самые методы критического отношения к праву, юриспруденция оказывается оторванной от общего хода жизни, лишенной ее понимания, чуждой всему тому, чем живет и чем волнуется современность. Создается положение невыносимое, и это положение разрешается в новом крутом повороте - опять к критической оценке права, опять к идее естественного права...

И так столетиями, волна за волной, катится течение нашей юриспруденции, то вздымаясь до самых высоких вершин абсолюта, то глубоко погружаясь в самые мелочные низины lex scripta. Но едва ли хоть в один момент этого своего волнообразного течения юриспруденция испытывает чувство удовлетворения, чувство полноты и гармонии своего бытия.

И неужели иначе не может быть? Неужели колебание между двумя односторонностями составляет непреложный закон ее существования?

XII

В настоящий момент мы снова - уже в четвертый раз - переживаем подъем естественно-правового настроения. Социальные условия второй половины XIX столетия, как сказано, не могли не сдвинуть юриспруденцию с той позиции пассивного отношения к вопросам современности, которая отводилась ей духом исторической школы. Юриспруденция втянута в кипучие споры времени, и целевая природа права снова с особенной силой захватывает мысль. И в этом отношении переживаемый нами поворот заслуживает только самого горячего приветствия.

По причинам, о которых говорилось выше, и в настоящий момент юриспруденция, вступая в область критики и оценки, должна подумать о тех общих принципах, которые могли бы быть положены в основу этой оценки, которые могли бы послужить мерилом соци-

--60--

альных ценностей. И современная юриспруденция рука об руку с общей философией горячо работает в этом направлении.

Пусть эта работа не привела еще ни к каким общепризнанным результатам, пусть ведутся еще по этому поводу самые ожесточенные споры, - в этом беды нет, в этом идейная работа человечества, приносящая свои добрые плоды даже тогда, когда их менее всего замечают. И надо помнить, что иного выхода нет: если человечество желает в социальной области действовать, то иного руководителя в этой деятельности, кроме нашего общего разума, нет и быть не может. Если мы поставлены в необходимость действовать, в необходимость планомерно устраивать общественные отношения, то нашу первую и непременную задачу должна составлять выработка плана предполагаемой нами постройки, т. е. именно тех общих принципов, на которых она должна созидаться. И самая постройка нового здания права будет подвигаться вперед лишь постольку, поскольку в этом отношении, быть может, незаметно, будет достигаться необходимое соглашение.

Таким образом, и в этом отношении, и в этих исканиях общих, самой природе права соответствующих, принципов современной юриспруденции нельзя не сочувствовать. Здесь она стоит на правильном, трудном, но логически неизбежном пути, делает необходимую работу, и если эти общие принципы права называть естественным правом, то всякая истинная юриспруденция должна быть естественно-правовой.

Но идя по этому пути, ища общих руководящих принципов права, и даже находя их, юриспруденция должна наконец определенно разрешить старый вопрос о значении этих принципов, т. е. говоря в обычных выражениях, вопрос о формальном отношении между ними и положительным правом. Должна ли этим принципам быть отведена только роль руководителей законодательной политики, или же за ними может быть признана сила непосредственного источника положительного права? Необходимо, во всяком случае, чтобы в этом отношении не было той неясности, той путаницы понятий, которой грешили предыдущие однородные направления.

И нельзя сказать, чтобы этот вопрос представителями современного естественного права не ставился, и чтобы не было попыток его разрешения. Скорее наоборот: нет в текущей юридической литературе вопроса, который бы обсуждался с большим оживлением и с большой страстностью, чем вопрос о надлежащей методе применения права, о правильной методе интерпретации. Об этом пишутся книги, об этом говорятся речи, об этом почти в каждом номере каждого юридического журнала трактуют большие и малые статьи[84].

Огромная литература, развившаяся вокруг этого вопроса, выражает чрезвычайное разнообразие мнений. Но если мы и здесь поднимемся под этим разнообразием, если мы и здесь захотим установить основную, преобладающую тенденцию, то мы заметим, что и современное настроение юриспруденции сбивается на старое, уже нам знакомое русло.

Конечно, ясный и определенный закон не может быть отменяем судьей по соображениям «природы вещей» или справедливости. Но закон может быть неясен, закон оставляет пробелы и отстает от жизни. В таких случаях «природа вещей», «правильное право» и т. д. должны являться субсидиарным источником и непосредственно применяться к практической жизни. Как самые эти положения, так и приводимые в защиту их аргументы почти слово в слово совпадают с тем, что мы можем найти у наших более ранних предшественников[85].

Знакомое решение этого вопроса начинает вызывать и знакомые последствия.

--61--

В теоретических верхах нового направления еще ищут таких или иных объективных критериев, таких или иных общих, но непременно объективных начал, которыми бы мог руководиться судья при непосредственном применении «естественного права». Там, в этих верхах, еще сознают, что предоставить судье применение этого права без таких объективных критериев значило бы создать судебную тиранию или судебную анархию[86].

Так в верхах. Но, как всегда бывало и раньше, в низах юриспруденции поднимается и ширится волна общего настроения, которое мало заботится об этих жадно искомых общих и объективных принципах и которое сводится только к одному, к требованию большого простора судейскому усмотрению. Судейская «интуиция» признаётся основным творцом приговора, формальным же источником права отводится только роль инстанции проверочной[87]. Самые поиски общих и объективных критериев объявляются бесплодными и ненужными, ибо «нет и не может быть иных гарантий правосудия, кроме самой личности судьи»[88]. Нижняя волна, таким образом, поднимает бунт против верхней и грозит растворить ее в себе без остатка.

«Высоко вздымаются волны идей свободного права, — говорится в одной из самых последних статей по этому вопросу. — Зависимость юриспруденции и юрисдикции от положительного права, считавшаяся до сих пор неоспоримой, стала проблемой... И кажется, что старое положительное право должно рассыпаться в прах, а из его развалин должен вырасти новый идеал свободное право независимого судьи»[89]!

При таком идеале - свободное правотворение независимого судьи - центр тяжести естественно переносится с объективных принципов права на субъективную личность судьи. И действительно, всякая аргументация в защиту более свободного судейского правотворения неизбежно сопровождается, в виде аккомпанемента, обращением к судейской совести, к судейскому такту, к чувству профессиональной ответственности. «Судебные задачи требуют от судьи такую степень интеллектуальной и нравственной силы, которая далеко превышает уровень обычного»[90]. «От его такта, от его совести и сознания долга зависит найти нужную границу свободного правотворения, дабы оно не перешло в восстание против закона»[91]. И т. д. и т. д.

И когда читаешь все эти воззвания к уму и сердцу судьи, не можешь не слышать в них лишь бесконечных вариаций на тему старого Петра, автора до-Болонских Exceptiones:

«Hoc autem legum, sivejudiciorum temperamentum поп imprudenter quibuslibet hominibus vel judicibus est committendum, sedjuris auctorizabilibus, qui поп faciliter gratia vel pecunia corrumpuntur, religiosis et timentibus Deum»...

Сколько раз в истории возлагались уже надежды на разум и богобоязненность судей; сколько раз им оказывалось, как сословию, доверие; сколько раз «свободное правотворение» делалось фактом - и ровно столько же раз, по прошествии некоторого времени, juris periti оказы-ъались juris perditi, «religiosi et timentes Deum» превращались в «bose Christen», неподкупные носители справедливости («qui non faciliter corrumpuntur») делались «sophistes, chicaneurs, abuseurs et imposteurs de justice»...!

И едва ли есть основание надеться, что на этот раз будет иначе. Оно не может быть иначе, ибо «свободное правотворение независимого судьи», хотя бы это был судья наилучших личных качеств, противоречит необходимому условию всякого права - условию его объективности. Если в древние времена судья мог еще являться выразителем общих правовоззрений, то чем дальше,

--62--

тем больше такое совпадение личных и общих воззрений делается невозможным. Дифференциация общества в интеллектуальном и моральном отношении усиливается; общество распадается на все большее и большее количество разнородных элементов, групп, классов. Право, которое должно регулировать отношения всех этих многообразных элементов между собой, все более и более приобретает характер компромисса между разными правопожеланиями и правовоззрениями, а иногда даже прямо характер временного мирного договора между двумя враждебными лагерями. Вследствие этого нормы такого компромисса; в их действительном позитивном виде, не будут совпадать с правовоззрениями («интуитивным правом») ни той ни другой стороны. При таких условиях признать инстанцией, творящей право, «интуицию» отдельного судьи, предоставить ему «оценку интересов» (Interessenabwagung), - значит легализовать появление на судейской трибуне именно того; что само ещё должно быть оценено и взвешено. Борьба, которую правосудие должно умерять, станет неизбежным элементом в нем самом; и чем острее будут социальные трения, тем партийнее будет становиться Фемида. Борьба, которую ведут между собой различные социальные группы, утратит свой организованный и концентрированный характер борьбы за закон и превратится в бесконечную массу частных схваток в суде, в действительную «судебную анархию».

Все те, которые дорожат господством в праве таких или иных высших начал, т. е. все истинные носители идеи «естественного права», должны понять, что нет большего врага этой идеи, как вульгаризация ее в практическом судейском субъективизме. Это такой враг, который появляется под маской друга и под маской же друга, только осуществляющего идею, быстро и верно роет ей могилу. Борьба за высшие начала права также может быть только концентрированной борьбой - борьбой за закон.

Будем ли мы понимать «естественное право», как систему «абсолютных ценностей» или же лишь как известную «формальную методу»; будем ли мы видеть в нем «неизменные, общие принципы приза» или же «правильное право с изменчивым содержанием» - все равно, оно ни в том, ни в другом случае не может быть признано ни корректорным, ни даже субсидиарным источником положительного права.

Заканчивая второе издание своего сочинения «Johannes A Ithusius», Гирке говорит:

«Всякую попытку возрождения естественного права к телесному бытию, которое может оказаться только мнимой жизнью, я считаю ошибочной. Но нельзя убить его бессмертной души. И если не дадут ей проникнуть в тело позитивного права, она превратится в вампира, который будет высасывать из него кровь»[92].

Позитивное право, как таковое, как продукт коллективной мысли и коллективной воли народа, позитивное право в его формальных источниках, т. е., главным образом, в законодательстве, должно принять в себя душу естественного права, должно проникаться его высшими принципами. То же «естественное право», которое носится теперь в воздухе в виде «свободного судейского правотворения» и сторонником которого является в значительной степени сам Гирке, есть именно не что иное, как тот вампир, который высосет кровь не только из тела позитивного права, но и из самого права естественного.

Мы видели, что до сих пор юриспруденция шла вперед, бросаясь периодами из стороны в сторону - от исключительного культа положительного права к исключительному же культу права естественного. Не настала ли, наконец,

--63--

пора выйти из этих постоянных колебаний между тезой и антитезой, не настало ли, наконец, время синтеза?

Мы видели, что наша юриспруденция шла в гору зигзагами. Не окрепла ли она настолько, чтобы начать прямой подъем в деле правопознания и коллективно-разумного правотворения?

Мы видели, что история юриспруденции была до сих пор нескончаемым спором между Мартином и Булгаром. Не пора ли признать, что оба они отчасти правы, отчасти не правы, что нужно быть в теории права Мартином, а в практике Булгаром? Не пора ли твердым усвоением обеих половин этого положения кончить тысячелетний утомительный спор и дать обоим противникам покой - на погосте святого Прокула в Болонье?

 

Печатается по изданию: И. А. Покровский.
Естественно-правовые течения в истории гражданского
права. СПб.: Типография Б. М. Вольфа, 1909.

 

--64--


[1] Об этом возрождении см. в русской литературе: В. М. Гессен. «Возрождение естественного права», речь, помещенная в Отчете по Юридическому Обществу при СПб. Университете за 1902 г.; его же статья «О науке права» в Сборнике «Введение в изучение социальных наук» (Библиотека самообразования, изд. Брокгауз-Ефрон), 1903 г. - Проф. П. И. Новгородцев. Статья «Нравственный идеализм в философии права» в Сборнике «Проблемы идеализма», 1902 г.

[2] См. для всего этого Voigt. Die Lehre vom jusnaturale etc. В особенности Bd. I (1856).

[3] См. по этому поводу Voigt. L. cit. S. 340, S. 305 и cл. Voigt сводит неясность источников к разногласию между юристами: Марциан, Павел и Ульпиан признают непременную обязательность jus civile даже вопреки jus naturale, меж тем как Гай, по примеру Цицерона, склонен провозгласить примат jus naturale. — Ср. Krüger. Geschichte der Qaellen und der Literatur des röm. Rechts (1888). S. 119 и сл.

[4] Краткий обзор всех этих произведений см. у Fitting. Die Anfänge der Rechtsschule zu Bologna. 1888.

[5] Fitting. L. cit. S. 55 и сл.

[6] Melanges Fitting. Montpellier. Tome I,1907.Tome II, 1908.

[7] Fitting. L. cit. S. 155 и сл.

[8] Fitting. L.cit. S. 117.

[9] Ibid. S. 118.

[10] Brachyl. Lib. IV. Tit. 17 de fide instrumentorum, 2. Ed. Böcking 1829; Fitting. Ibid. S. 122, Anm. с.

[11] Fitting. L. cit. S. 120, Anm. i.

[12] Ibid. S. 123.

[13] Fittmg. L. cit. S. 124.

[14] Landsberg. Die Glosse des Accursius. S. 44.

[15] Об этом споре мартинистов и булгаристов см. Savigny. Geschichte des röm. Rechts im Mittelalter. Bd. IV, § 42, а также Грабарь Римское право в истории международно-правовых учений. 1901. Стр. 30, примечание.

[16] Любопытна в этом отношении оценка борющихся лагерей в устах одного из канонистов XIII века - Генрика Остийского. Сравнивая Мартина с одним из булгаристов - Иоанном Бассианом, Генрих говорит: «Martinus enim spiritualis homo fuit, etsecundum tempus quod nunc currebat semperdivinae legi adhaerebat contra rigorem juris civilis. Johannes vero non sapiebat quae sunt spiritus, sedtanquam animalis, multiplication temporalium et rigori juris civilis quasi per omnia intendebat. Unde et ipse, et sequaces sui, qui hodie multi sunt, spirituales opinions reprehendunt et dicunt: haec est aequitas capitanea, aequitas bursalis, Martiniana». -Cm. Savigny. L. cit. § 42, прим. h.; Грабарь.L. cit.

[17] Об этих анекдотах — см. Savigny. L. cit. § 32.

[18] См. Savigny. L. cit. § 34, прим. d.

[19] См. Грабарь. L. cit. Стр. 31, прим. 1.

[20] L. cit. S. 126.

[21] Geschichte des rom. Rechts im Mittelalter. VI. S. 9(§3).

[22] L. cit. S. 10 (§ 3).

[23] L. cit. S.21(§6).

[24] Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft. Bd. I (1880). S. 112.

[25] Die Glosse des Accursius (1883). S. 65-66.

[26] Die Geschichte der deutschen Universitäten. Bd. 1(1888). S. 78.

[27] Die Schuldlehre der Postglossatoren (1895). S. 1 и сл.

[28] Institutionendes röm. Rechts. llte Aufl. 1903. S. 145-150.

[29] Fitting. L. cit, S. 67, 47.

[30] Ср. о характере этой любопытной компиляции статью Litten'a Ueber «Lo Codi» etc. в Melanges Fitting. Tome II, в особ. стр. 605.

[31] См. Landsberg. Die Glosse des Accursius. S. 37.

[32] Cm. Kaufmann. Geschichte der deutschenUniversitäten. L. S. 78; Landsberg. L. cit.S. 65-66 Sohm. L.cit. S. 143.

[33] Cm. Savigny. L. cit. Bd. V, § 180. Note g.

[34] Savigny. Ibid. § 183.

[35] Вот это введение (Savigny. L. cit. Bd. V.Anhang IX); «Quoniam vita hominis brevis est, et scientiajuris multum est prolixa: idcirco ars ista inventa est hac intentione, ut sub compendioso tractatu juris scientia speculari possit, atque exprincipiis universalibus juris particularia artificialiter inveniri possint, et etiam jurista per artiftcium jura scripta recolere, intelligere et diligere sciat. - Etiam hac intentione ars ista inventa est, ut juris scientia, quae potius quam omnes aliae positive tradita est, reducatur ad artem, ut per artem, quae positiones ad necessarias conclusiones reduc itquae in juris scientia positive tradita sunt, ad conclusiones necessarias artificialiter reducantur, ut manifestantur in doctrina tradita in hac arte. - Etiam ars ista inventa est, ut per ipsam sciantur fortificari jura scripta, et unum jus cum alio concordari: et etiam utjuristae reddatur ingenium subtile, et ad rationes necessarias jura scripta reducantur».

[36] Savigny. Ibid. Anhang IX.

[37] Savigny. Ibid. Anhang X.

[38] Savigny. Ibid. Anhang X.

[39] L. cit.V, §183.

[40] Savigny. L. cit. V. Anhang X.

[41] Cp. Gierke. Johannes Althusius. 2te Aufl. 1902. S. 272 note 32.

[42] См. по этому поводу в Melanges Fitting Tome I статью проф. Altamira Les lacunesde l"histoire du droit romain en Espagne, p. 79.

[43] Статья «L'université de Bologne et la renaissance de la science juridique» в Nouvelle révue historique de droit. 12me année (1888), p. 301.

[44] Cm. Stintzing. Ulrich Zasius (1857). S. 98; Fleischmann «Ueber den Einfiuss des römischen Rechts auf das deutsche Staatsrecht» в Melanges Fitting. Tome II, p. 685.

[45] Stintzing. Geschichte der deutsch. Rechts-wissenschaft. I. S. 69, 72.

[46] Stintzing. L.cit. I.S. 141.

[47] Stintzing. L. cit. S. 96; cp. Moller. Andreas Aleiat в Studien zur Erläuterung des bürg. Rechts, herausg. von Leonhard. Heft 25 (1907). S. 96.

[48] Moller. L. cit. S. 96.

[49] Moller. Ibid.

[50] Mdller. Ibid.

[51] Stintzing. Geschichte der d. RW. I. S. 169.

[52] Stintzing. Ulrich Zasius. S. 110-111. - Таково же отношение и Куяция к вопросу о методе: ср. Stintzing. Geschichte der deutsch. RW. Bd. 1 S. 376: «Die Ergründung des Einzelnen ist ihm die Hauptsache; wenig kommt auf die Ordnung an, in der es dargestellt wird; man kann sich mit der von Instinian gegebenen begntigen, und die "ars juris" ist die viele darauf gewendete Muhe nicht werth». -Правда, рядом с Куяцием стоял Донелл, который, как известно, представляет систематическое направление гуманизма; но именно в своих общих построениях Донелл является уже не чистым гуманистом, а посредником между схоластиками с одной стороны и школой позднейшего естественного права с другой. Ср. Stintzing. Geschichte d. d. RW. Bd. I. S. 376, 379. - Flach статья «Cujas, les glossateurs et les bartolistes» в Nouvelle revue historique de droit. Annee VII (1883), p. 224: «Doneau ne prétendait assurement pas remettre en faveur les commentaires de Bartole, mais reprenait avec infiniment plus de puissance et de talent une voie analogue. Lui aussi fétait préoccupé avant tout de construire des systémes juridiques, qu'ils ussent romains ou non».

[53] Cm. Stintzing. Ulrich Zasius. S. 91-92. - Flach цит. выше статья, р. 221, note 1: «II faut ajouter, qu'il у avait une immense désir de reméclier aux scandaleux abus qui s'étaient introduits dans l'administration de la justice. La procédure était devenue en beaucoup de pays on vain simulacre, qui ne servait qu'a éterniser les procés, a en rendre la solution arbitraire ou aleatoire»...

[54] См. цитата, приводимая у Flach 'a, L. cit.,p. 226, note 1: «Le pauvre estat que Ton a veu depuis environ deux cents ans entre ces Docteurs scholastiques les arendus si odieux, qu'en la fin on ne les a pas tenus seulement de gros et lourd cerveau, mais pour sophistes, chicaneurs, abuseurs et imposteurs de justice».

[55] См. об этой стороне учения гуманистов RichardSchmidt. Zasiusund seine Stellung inder Rechtswissenschaft Lpz. 1904. S. 31-32.

[56] Это сродство чувствовалось самими гуманистами: известно, что они отдавали решительное предпочтение глоссаторам. См. Flach, L. cit., в особ. р. 222: «Au fond les deux ecoles se rencontrent. Toutes deuxs'attachaient, comme á un dogme, а l’étude des textes; toutes deux voulaient enseigner le pur droit de Rome. Pour une comme pour l'autre, la pratique devait se plier á la loi et non la loi á la pratique. - On voit en meme temps quel profond abime séparait le glossateurs et Cujas d'une part les Bartolistes de l'autre, les Bartolistes, qui ne cherchaient souvent dans les lois romaines qu'un prétexte pour créer un droit nouveau approprié á leur époque, melant sans scrupules la jurisprudence et le droit canonique aux decisions des empereurs. II уalá en somme, deux directions absolument opposees de l'esprit juridique»...

[57] См. напр. Regelsberger. Pandekten. Bd. L. S. 22 и сл.

[58] Dernburg. Lehrbuch des preussischen Privatrechts. Bd. I (1894). S. 3.

[59] Stintzing. Geschichte d. d. RW. Bd. L. S. 385.

[60] Stintzing. Ibid. Bd. II. S. 11-12. Специально характеристика Carpzow'a - ibid. S. 61.

[61] Regelsberger. Pandekten. L. S. 40 даже говорит: «Zur Herrschaft ist diese Theorie im Bereiche des Privatrechts nie gelangt».

[62] Слова проф. Новгородцева. Кант и Гегель в изучениях о праве и государстве (1901), стр. 63.

[63] Таково напр. учение Томазия. См. Landsberg. Gesch. d. d. RW. Bd. III. S. 81.

[64] Напр. учение Rachel's. - Landsberg. Ibid. S.38.

[65] Landsberg. Ibid. S. 3-4.

[66] Landsberg. Ibid. S. 15. Landsberg. Ibid. S. 15.

[67] Landsberg. Ibid. S. 81. Landsberg. Ibid. S. 81.

[68] Кант и Гегель. Стр. 71.

[69] Bergbohm. Jurisprudenz und Rechts-philosophie. S. 163, прим.

[70] Bergbohm. Ibid. S. 223.

[71] Слова Stintzing'a. из его речи «Wendungen und Wandlungen der deutshen Recht-wissenschaft» (1879); цитирую по Bergbohm. L. cit. S. 224.

[72] Landsberg. L. cit. S. 28-29.

[73] Cm. Boistel. Le code civil et la philosophic de droit в юбилейном сборнике «Le code civil». Livre de centenaire. Vol. 1 (1904), p. 47-48.

[74] Слова Esmein'a- в том же сборнике статья«L'originality du code civil», p. 16. - В том же смысле относительно Preuss. Landrecht - см. Bergbohm. L. cit. S. 181. Anm. 9: «Im grossen und ganzen ist das Landrecht eine Transformation des geschriebenen Rechts und der Gerichtspraxis, also eine Kodification im eigentlichen Sinne des Wortes» - «Das Publicationspatent vom 5. Febr. 1794 verbietet zum Ueberfluss ausdrilcklich jede Auslegung auf Grand eines "philosophischen Raisonnements"». - И только Австрийский кодекс в § 7 сохранил в качестве субсидиарного источника «natürliche Rechts-grundsätze».

[75] Ср. напр. предисловие Bergbohm'а К цит. сочинению.

[76] См. к этому Новгородцев. Историческая школа юристов, ее происхождение и судьба (1896).

[77] Dernburg. Pandekten. Bd. I (7 Aufl. 1902). S. 84, Das bilrgerliche Recht. Bd. I (1902). S. 80. Он просит, впрочем, не смешивать «Natur der Sache» с «Naturrecht». -Regelsberger. Pandekten. Bd. I (1893). S. 70.

[78] Jellinek System der subjektiven Offentl. Rechte. 2. Aufl.(1905). S. 15.

[79] Bergbohm. L. cit. S. 201: «In diesem (Umformungstrieb) haben wir im Allgemeinen einen Hauptfeind unserer wissenschaftlichen Methode und im Besonderen eins der stärksten unter der bestandig wiksamen Motiven der Naturrechtlerei zu sehen».

[80] Эту сторону естественно-правовых учений прекрасно оттеняет Ahrens, характеризуя XVIII век: «Der Geist der Zeit wollte nicht an das Historische gemahnt sein, mit dem er zu brechen vorhatte, nicht an die Gesetze und Bedingungen, die dem Wollen und Handeln Schranken setzen er verlangte nicht Berücksichtigungen, sondern rücksichtslose, einfache, durchschlagende Prinzipien» (Naturrecht, Bd. 1.1870. S. 121). Необходима была «eine einfache, durchschlagende Theorie, welche in absoluten Sätzen, mit dem Glauben der Unfehlbarkeit, den kräftigsten Impuls fur das Wollen und Handeln gab» (Ibid. S. 124). - Cp. Bergbohm. L. cit. S. 168-169.

[81] См. Новгородцев. Историческая школа. Стр. 40, 53-54.

[82] Bergbohm. L. cit. S. 222: «Wer einmal naturrechtsglfiubig ist, kann, eben nicht umhin, bei der Rechtsanwendung unter den Normen des praktischen Rechts zu sortiren, mindestens die letzteren so auszulegen, dass sie mit dem materiellen lnhalt seines naturrechtlichen Bekenntnisses nicht kollidieren».

[83] Сверх цитат, приведенных выше, см. еще Bergbohm. Ibid. S. 172: «Bekannt ist,... wie der in der Theorie betriebene Kultus der Vernunft folgerichtig in praktischen Subjektivismus umgeschlagen ist». - S. 173, примечание: «Indessen weisen die mancherlei skurrilen Nutzanwendungen, welche Leute ohne Geschmack, aber darum nicht auch ohne Logik von den angeblichen Rechtsprinzipien der Koryphuen des Naturrechts machten, mitunter in drastischer Weise auf den faulen Kern der ganzen Doktrin: den schrankenlosen Subjektivismus hin»...

[84] См. по этому поводу мою статью «Гражданский суд и закон» «Вестник Права» 1905 г., кн. I. - Дальнейшую литературу вопроса, по ее количеству, привести здесь совершенно невозможно, да для нашей цели и не нужно.

[85] Ср. с обычной аргументацией современных писателей, напр. следующие объяснения Portalis'aк проекту Code civil:«Quoi que Ton fasse, les lois positives ne sauraient jamais remplacer l'usage de la raison naturelle dans les affaires de la vie. Les besoins de la societé sont si variés» ..., и т. д. «Quand on n'est dirigé par rien de ce, qui est établi ou connu, quand il s'agit d'unfait absolument nouveau, on remont aux principes de droit naturel»... Цит. вышестатья Boistel'я в Livre de centenaire. Т. I, p. 54-55.

[86] См. «Гражданский суд и закон». Стр. 9,14, 16.

[87] Van der Eycken. Méthode positive de l’interpretation juridique (1907). A la récherche spontanée apartient le role de proposer des solutions; aux éléments formals de droit le role critique».

[88] Ehrlich. - См. «Гражданский суд и закон». Стр. 29.

[89] Wiesner. Die Abhängigkeit der Rechtssprechung und Rechtswissenschaft vom positiven Rechte - в Annalen des deutschen Reichs. 1908. № 10. S 767.

[90] Эрлих. - См. «Гражданский суд и закон».Стр. 30.

[91] Wiesner. Цит. статья - стр. 856 (Annalen d.d. Reichs, № 11).

[92] Johannes Althusius. 2teAufl. 1902. S. 366.

 

 

 

Добавлено: 2010-10-24

 

Комментарии

Внимание! Комментарии могут добавлять только зарегистрированные пользователи! Вам необходимо авторизироваться через панель авторизации, которая находится справа. Если Вы еще не зарегистрированы, то, пожалуйста, пройдите регистрацию.

 


Правовая газета Статус

Совершенствование гражданского законодательства



Обновление: 09.07.2015



Система Orphus

 

УрО РШЧП

 

 

Советы по макияжу для женщины-юриста  

 

 

© 2014. Вербицкая Ю.О.

Rambler's Top100