Главная / Статьи / На грани уголовной и гражданской неправды

На грани уголовной и гражданской неправды

Библиографические данные о статье:
Винавер А.М. На грани уголовной и гражданской неправды // Антология уральской цивилистики. 1925-1989: Сборник статей. - М.: "Статут", 2001. - 431 с. С. 77-96.

Автор: Винавер Александр Маркович

Источкник: Антология уральской цивилистики. 1925-1989: Сборник статей. - М.: "Статут", 2001.

(Материалы к предстоящему пересмотру Гражданского кодекса РСФСР)

Настоящая заметка является краткой историко-догматической справкой об институтах необходимой обороны, крайней необходимости и дозволенного самоуправства. В ней использованы по преимуществу германское и швейцарское законодательства в сопоставлении с действующим советским правом. Выбор двух упомянутых иностранных законодательств объясняется их общепризнанными техническими достоинствами. Решительно высказываясь против автоматического перенесения норм иностранных кодексов в советские, отвергая всякую мысль о возможности слепого подражания глубоко буржуазным уложениям Германии и Швейцарии, мы можем в то же время легко извлечь из них немало соображений заслуживающих внимания, и много технических приемов, не связанных с предпосылками идеологического характера. Справка же из истории римско-германского законодательства приводится нами лишь постольку, поскольку она способна осветить и пояснить современное состояние вопроса в германском и, косвенно, в швейцарском законе. На примерах правовых систем, уже отживших и отошедших в прошлое, иллюстрируются некоторые логические и конструктивные возможности, которые открываются перед всяким законодателем, приступающим к начертанию проекта будущего закона. Чем богаче опыт, тем легче разобраться в многообразных способах разрешения данной проблемы.

Резко разошлись пути уголовного и гражданского закона. Некогда, на заре культурного развития человечества, понятие гражданского деликта, как известно, не отличалось от понятия уголовного преступления. Существовало единое представление о неправде-injuria (omne, quod non jure fit). В соответствии с этим существовал и единый способ борьбы с правонарушителями. Лишь с течением времени намечаются специальные методы и специальные приемы борьбы с той группой деяний, которая, по условиям данной эпохи и определенного фазиса экономического развития данной страны, привлекает к себе сугубое внимание законодателя. Он выделяет эту группу явлений в специальную отрасль законодательства и создает уголовные законы в точном смысле этого слова. Оторвавшись однажды друг от друга, уголовный и гражданский законы в дальнейшем своем развитии изолировались и зажили каждый своей жизнью и своими интересами. Изменились существенно и методы теоретической разработки этих двух областей права, разбились на два стана и специалисты, посвятившие себя изучению уголовного и гражданского права. Обособились группы цивилистов и криминалистов. Специализация достигла таких пределов, что в настоящее время

--77--

уже недалеко от истины общеизвестное шутливое определение, согласно которому «цивилист – это юрист, который не знает уголовного права, а криминалист – юрист, который не знаком с правом гражданским».

Целая пропасть, казалось бы, легла между двумя мирами – между уголовным и гражданским законом. Но, не взирая на такую «самостийность» гражданского и уголовного законодательства, между ними сохранились и сейчас еще, несомненно, существуют точки соприкосновения. Из этих общих точек, по своему значению выделяются три института, родственные по происхождению и близкие по содержанию: необходимая оборона, крайняя необходимость и самоуправство. Институты эти закрепились на рубеже уголовного и гражданского законов. Трудно сказать, к какому из этих двух миров они ближе. Законодатель, изыскивая и устанавливая меры социальной защиты в уголовном законе, никак не может пройти мимо наших институтов, тесно связанных с уголовно-правовой политикой, с основным вопросом о целесообразности применения мер социальной защиты. С другой стороны и гражданский закон при регулировании имущественных взаимоотношений, возникших в силу недозволенных деяний («частноправовых деликтов»), не должен закрывать глаза на ту обстановку и те фактические обстоятельства, при которых было совершено деяние, причинившее материальные убытки данному лицу: легко может случиться, что обстоятельства эти, свидетельствуя о моменте неизбежности и необходимости, вовсе исключают возможность требования возмещения ущерба.

Между тем, в отличие от многих других законодательств, в нашем советском законодательстве судьба трех рассматриваемых институтов, несмотря на их одинаковое значение для гражданского и уголовного закона, сложилась различно.

Все три института в большей или меньшей степени учтены и освещены Уголовным кодексом. В кодексе же Гражданском они места себе до сих пор вовсе не нашли. Такое положение вещей не может считаться нормальным и желательным.

Уголовный кодекс цель уголовного законодательства видит в охране правопорядка от общественно-опасных действий (преступлений) путем применения к лицам, их совершившим, определенных мер социальной защиты (Уг. код., ст. 1). В полном соответствии с поставленными целями Уг. код. указывает, что меры социальной защиты не применяются вовсе к лицам, совершившим действия, предусмотренные уголовными законами, если судом будет признано, что эти действия совершены ими в состоянии необходимой обороны, или для отвращения опасности, которая была неотвратима при данных обстоятельствах другими средствами, т.е., другими словами, если эти действия были совершены в состоянии крайней необходимости. (См. Уг. код., ст. 13, ч.ч. 1 и 2).

Касаясь же вопроса о самоуправстве, Уг. код., в ст. 90, категорически воспрещает всякое самовольное осуществление кем-либо своего действительного или предполагаемого права, оспариваемого другими лицами.

--78--

Переходя к Гражданскому кодексу, и именно к той его части, где законодатель определяет последствия противозаконного деяния причинившего вред личности или имуществу какого-либо субъекта мы легко констатируем общий принцип: вред должен быть возмещен, нарушенное равновесие, таким образом, должно быть восстановлено (см. Гр. код., ст. 403).

Естественно напрашиваются, в параллель к Угол, кодексу, вопросы: не отпадает ли эта обязанность возмещения вреда, если будет доказано, что вред был причинен при осуществлении мер, вызванных необходимой обороной или продиктованных крайней необходимостью. Всегда ли подлежат возмещению убытки, причиненные самоуправным деянием?

Как мы уже видели, наш Гр. код. ответа на эти вопросы не дает, а метод заимствования принципов Уг. код. с целью их использования при разрешении гражданско-правовых конфликтов не всегда может оказаться продуктивным и достаточно обоснованным: между деяниями уголовного характера с одной стороны (уголовная неправда, или преступление) и деяниями дозволенными – с другой, существует, как известно, большая группа промежуточного характера. С ними то именно и приходится иметь дело гражданскому закону в главе о частноправовых деликтах. Возбраняя такие деяния, закон с фактом совершения их связывает обязанность возмещения причиненных убытков. Иными словами, закон признает в этих случаях наличие деликтного обязательства (гражданская неправда, или частноправовой деликт).

Из сказанного явствует, что при использовании материалов уголовного закона для разрешения вопроса о частноправовой стороне данного деяния необходима, прежде всего, большая осмотрительность. Если данное деяние не запрещено в уголовном порядке, это еще не значит, что оно вообще правомерно. В силу тех или других оснований оно может оказаться в группе деяний все же воспрещенных, но воспрещенных в порядке частноправовом. Но этого мало: возможны случаи, когда при оперировании уголовно-правовыми и частноправовыми видами неправды, при попытке извлечь руководящие указания из закона уголовного, выясняется, что логические рассуждения и методы юридической герминевтики бессильны, ибо вопрос может быть разрешен лишь в законодательном порядке. Например, момент крайней необходимости, как мы уже упомянули выше, исключает последствия уголовного характера (У. к., ст. 13, ч. 2). Но значит ли это, что деяние, совершенное в силу крайней необходимости, не вызывает никаких сомнений и колебаний и в сфере частного права? Отнюдь нет. Сомнительно, прежде всего, может ли по нашему закону данное лицо, против имущества которого направлено действие, диктуемое моментом крайней необходимости, собственными силами воспрепятствовать такому деянию. Правда, если деяние будет доведено до конца, оно не повлечет за собой уголовных последствий, но отсюда еще нельзя сделать никакого вывода для нашего вопро-

--79--

Далее, обязано ли по действующему закону лицо, спасшее свою жизнь, свое здоровье или имущество ценой принесения в жертву имущественных интересов другого гражданина, возместить ему post factum тот ущерб, который ему причинен? В порядке лишь толкования статей действующих кодексов (Уголовного и Гражданского) оба вопроса разрешены быть не могут. На них более подробно мы остановимся ниже.

Итак, наряду с уголовно-правовым освещением наших институтов, необходима и особая частноправовая их трактовка. Проверим этот вывод на материалах иностранных законодательств. Но сперва несколько слов об установившихся юридических понятиях, связанных с нашим вопросом и о терминологии, которою нам в дальнейшем придется пользоваться.

Всякое субъективное право ценно лишь постольку, поскольку оно практически защищено. Право незащищенное – nudum jus – мало кого может удовлетворить.

Дело же защиты прав граждан сосредоточено сейчас в руках государственной власти и является одной из ее важнейших задач и функций.

Идея буржуазной государственности ревнива: она в области поддержания «гражданского мира» не терпит произвола и даже излишней «самодеятельности» граждан. Non est singulis concedendum, quod per magistratum publice possit fieri, ne occasio sit majoris tumultus faciendi – вот альфа и омега всякой организованной государственности буржуазии.

Всякий спор о праве, если спорщики от слов переходят к делу, подлежит разрешению судебных властей; всякое нарушение права или даже покушение на такое нарушение, поскольку с этими моментами вообще связываются юридические последствия, влечет за собой вмешательство со стороны той же судебной власти. Одним словом, защита права во всех ее формах, видах и проявлениях – дело государственной власти в лице судебных органов по преимуществу и административных – по мере надобности.

Но, как бы ни была организована государственная власть, в какую бы совершенную форму она ни облекала свои органы и учреждения, она не вездесуща. Сплошь и рядом случается так, что фактически власть или не успевает вовремя прийти на помощь и отвести удар, угрожающий данному субъективному праву гражданина, или не может смягчить в надлежащий, хотя бы последний, момент результаты удара, уже нанесенного.

Во внимание к таким фактам, идущим в разрез с желательным идеалом всепоглощающей государственности, законодатель обычно допускает необходимые исключения из общего принципа.

Гражданам, по общему правилу, строго воспрещается самостоятельно, без обращения к властям, защищать свои субъективные права. Но в исключительных случаях, когда власть не может протянуть руку помощи и защиты, гражданам разрешается самопомощь (Selbsthilfe) – в широком смысле этого слова. Гражданин может, поскольку это действительно не-

--80--

обходимо, собственными силами преодолеть всякое противодействие, оказываемое кем-либо осуществлению его субъективного права.

Самопомощь, в зависимости от обстоятельств, выливается либо в форму самозащиты (Selbstverteidigung) в узком смысле этого слова, либо в форму дозволенного самоуправства (Selbstbefriedigung).

Самозащита предполагает поддержание собственными силами существующего фактического состояния с отражением совершаемого на него извне нападения.

Самозащита (Selbstverteidigung) в теории права и в законодательстве, в свою очередь, распадается на два вида: на необходимую оборону (Notwehr) и крайнюю необходимость (Notstand).Необходимая оборона - это защита, направленная на отражение от себя наличного неправомерного нападения; к этому «классическому» виду необходимой обороны тесно примыкает, как подвид, защита, направленная на отражение наличного неправомерного нападения не на защищающегося субъекта, а на другое лицо (т.н. Nothilfe). В понятии необходимой обороны в обеих ее формах характерно противопоставление права защищающегося противозаконию, совершаемому нападающим.

Крайняя необходимость – это защита своего угрожаемого права путем нападения на чужое право. Для понятия крайней необходимости характерным является момент противопоставления права защищающегося праву нейтрального лица.

Самоуправство (Selbstbefriedigung) – это восстановление собственными силами, без обращения к органам власти, нарушенного уже фактического положения вещей путем возвращения к состоянию, соответствующему смыслу данного субъективного права. Для понятия самоуправства характерно наличие нарушения данного субъективного права и наличие возникшего вследствие такого нарушения притязания (Anspruch).

Историческая судьба наших трех институтов далеко не одинакова.

При разрешении вопроса о допустимости, в виде исключения, актов необходимой обороны, крайней необходимости и самоуправства, законодатели разных стран и эпох, как это можно установить путем сравнительного изучения вопроса, меньше всего колебаний проявили в отношении института необходимой обороны.

Принцип допустимости необходимой обороны, в целях отражения противозаконного нападения казался всегда естественным и не вызывающим сомнений. С древнейших времен юристы считают необходимую оборону институтом, соответствующим ratio naturalis (см. Дигесты, 9, 2, 1. 4, Gaius). В силу этого, как общепризнанный юридический догмат, установилось правило, диаметрально противоположное знаменитому толстовскому принципу непротивления злу. Vim vi repeilere licet... arma armis repeilere licet (см. Дигесты, 43, 16, 1. 1, § 17, Ulpianus) – говорят в один голос позитивный закон и теория права. Установившийся в законодательствах принцип допустимости необходимой обороны

--81--

благополучно просуществовал все средневековье и сохранился вплоть до наших дней.

Общая теория гражданского права, вылившаяся в форму так называемого gemeines Recht, санкционирует это положение вещей и воспринимает, наряду с главнейшими моментами этого института, также и все издревле связанные с ним выводы и юридические конструкции. Так, например, в частности, подчеркивается допустимость актов необходимой обороны при защите владения.

Recte possidenti ad defendendam possessionem, quam sine vitio tenebat, inculpatae tutelae moderatione illatam vim propulsare licet (Codex, 8,4,1.1).

Не встречала возражений также и та конструкция, согласно которой признавалась необходимой обороной защита от опасности, грозящей со стороны нападающего чужого животного, или даже, со стороны чужой неодушевленной вещи, путем уничтожения или повреждения этой вещи (если опасность невозможно устранить своевременно нормальными средствами, например, обращением к административным или судебным властям). Легко заметить, что конструкция эта игнорирует весьма существенное обстоятельство: отсутствие субъективной вины со стороны собственника угрожающего животного или угрожающей вещи. Лишь сравнительно недавно была произведена переоценка этого положения. В результате, случай самозащиты путем уничтожения или повреждения чужой вещи (в том числе и животного) в целях отражения угрожающей с ее стороны опасности в германском законодательстве (но не в швейцарском!) не трактуется уже, как акт необходимой обороны. Эти случаи приравниваются к явлениям крайней необходимости (См. герм. Гражд. кодекс, § 228).

В данный момент действующее германское право в своем Гражданском уложении, вступившем в действие с 1900 года, по вопросу о необходимой обороне устанавливает: «Не считается противозаконными деяние, совершенное в состоянии необходимой обороны; необходимой обороной признается та защита, которая требуется для отражения от себя или от другого наличного неправомерного нападения». (Гер. Гр. улож., § 227). Дополнением к этому общему принципу являются специальные постановления. Так, § 859 говорит о том, что владелец может силой противиться всякой попытке захватить вещь или вообще нарушить спокойное владение.

В полную параллель к этому положению германский уголовный закон в Str. G. В. (в силе с 1871 года) гласит: Eine strafbare Handlung ist nicht vorhanden, wenn die Handlung durch Notwerh geboten war. Notwehr ist diejenige Verteidigung, welche erforderlich ist, um einen gegenwärtigen, rechtswidrigen Angriff von sich oder einem Anderen abzuwenden...(Str. G.B., § 53).

Скупой на слова новейший швейцарский закон об обязательствах, суммируя основные идеи института необходимой обороны, говорит: Wer in berechtigter Notwehr einen Angriff abwehrt, hat den Schaden, den er

--82--

dabei dem Angreifer in seiner Person ader in seinem Vermägen zufügt, nicht zu ersetzen (Schw. Obligationenrecht, § 52).

Теперь несколько слов об истории института крайней необходимости.

Институт крайней необходимости, в отличие от необходимой обороны, за время своего продолжительного существования претерпел довольно существенные изменения.

Те действия, путем которых приносится, в силу безвыходности положения, в жертву чужое имущество, в целях спасения своего собственного, по древним законодательствам не создавали обязанности возмещения ущерба. Qui servadarum mercium suarum causa alienas merces in mare proiecit, nulla tenetur actione (см. Дигесты, 19, 5, 1.14, pr., Ulpianus).

Это была господствующая точка зрения, получившая преобладание над другим принципом, отзвуки которого мы находим еще в Дигестах (47,9, 1.3, §7, Ulpianus).

Такова была и позиция теории права agemeines Recht. Но в современных законодательствах мы видим уже веяние новых идей. Прежде всего, деяние, осуществляемое в силу крайней необходимости, сейчас определяется как деяние законное, правомерное. Такой принципиальной постановки вопроса в древнейших законодательствах мы не встречаем: там просто лишь отрицается за потерпевшим право искать убытки post factum. Следовательно, вопрос о том, может, ли собственник вещи, на целость которой покушается постороннее лицо находящееся в состоянии крайней необходимости, отразить такое покушение, – оставался открытым. Между тем современный германский закон именно этот вопрос и ставит во главу угла института крайней необходимости. См. герм. Гражд. улож., § 904: «Собственник вещи не имеет права воспретить другому лицу воздействие на эту вещь, если такое воздействие необходимо для предотвращения наличной опасности, которая угрожает вредом».

Сравн. уголовн. германский закон: Eine strafbare Handlung ist nicht vorhanden, wenn die Handlung ausser dem Falle der Notwehr in einem unverschuldeten, auf andere Weise nicht zu beseitigenden Natstande zur Rettung aus einer gegenwänrtigen Gefahr fur Leib oder Leben des Töters oder eines Angehörigen begangen worden igt (Str. G. В., § 54).

С другой стороны, регулируя взаимоотношения заинтересованных сторон, сложившиеся уже post factum, современный германский закон разрешает их в духе диаметрально расходящемся с указаниями древнего закона.

Лицо, спасшее свою жизнь, здоровье или свое имущество ценой принесения в жертву имущества постороннего, нейтрального лица, обязано возместить последнему причиненные убытки: «Собственник может потребовать возмещения понесенного им ущерба» (гер. Гр. ул., § 904, in fine).

Но такое право не принадлежит собственнику в случаях, предусмотренных в § 228 германского Гр. улож., т.е. когда опасность исходила непосредственно от уничтоженной обороняющимся одушевленной

--83--

или неодушевленной вещи: лицо обороняющееся обязано возместить убытки лишь тогда, когда будет установлено, что оно само своими действиями создало эту опасность (например, раздразнило собаку).

В швейцарском гражданском законе мы находим следующие указания: Wer in fremdes Vermögen, eingreift, um drohenden Schaden oder Gefahr von sich oder einem Andern abzuvenden, hat nach Ermessen des Richters Schadenersatz zu leisten (Schw. Obl. R. § 52, Ab.2).

В этом немецком контексте эпитет drohend не с достаточной отчетливостью отнесен и ко второму существительному, Cefahr, но он относится и к нему. Это видно из французского и итальянского текстов закона. Во французском контексте мы читаем: «D'un dommage ou d'un danger imminent», а в итальянском: «Ad un danno о pericolo imminente» (см. швейц. Об. право во французской и итальянской официальных редакциях).

Согласно швейцарскому закону 1) случай уничтожения или повреждения вещи, непосредственно угрожающей опасностью, отнесен к институту необходимой обороны, а не к крайней необходимости, как то мы видели в германском праве; 2) действия, диктуемые требованием крайней необходимости, по-видимому (закон не ясен), являются правомерными, а потому сопротивление против них не допускается (как и в германском законе); 3) Ermessen des Richters, согласно теории и судебной практике, толкуется в смысле права судьи как разрешать вопрос о самой обязанности уплаты, так и о размере причитающейся суммы (см. Kommentar zum Schw. Ziviig. Egger, 1912, V Band, S. 220).

История нашего третьего института (дозволенного самоуправства) значительно сложнее, но зато ей нельзя отказать в большой поучительности.

Безудержный произвол, самосуд, кулачное право (Faustrecht) – вот мрачная картина «судопроизводства» древней эпохи, когда идея государственности лишь неуверенно нащупывала почву под своими ногами. «Первые неизбежные движения оскорбленного чувства права состоят в насильственной реакции против нанесенной несправедливости – в самоуправстве и мести. Самоуправством и местью, этим видом дикого правосудия, как выражается Бэкон Веруламский, начинало каждое право» (lhering, Geist d. R. R., Bd. 1, § 11).

Если не «острием меча», воспетым в поэзии, то по меньшей мере, основательной дубиной или крепким кулаком защищал свои интересы (долженствовавшие с течением времени получить название «субъективного права») человек, которого затем, много веков спустя, наградили высоким званием «субъекта права».

Le point de départ infinement plus lointain, l'origine de la procédure civile est dans l'habitude de se faire justice, de s'assurer á soi – même selon ses forces et á son grè la satisfaction du droit qu 'on estime avoir, la réparation du tort qu'on juge avoir subi, par conséquent dans une notion tres voisine de l'idee de vengeance, dans une notion dont l'idee de vengeance que

--84--

nous avons trouvée á la source du systéme, des délits n'est guére qu'un aspect. Се régime s'est toujours maintenu á Rome, en droit public, pour les droits de l'État. L'Etat romain se fait justice á lui-méme, á toutes les époques, en face des particuliers avec lesquels il en est en rapport d'intérêts. Et cela pour un motif tres simple: parce qu'il n'a besoin de personne pour se faire rendre justice, d'une part, et que, d'autre part, il n'y a personne au – dessus de lui pour l'empechêr de se faire justice saus qu'on la lui ait rendue. II n'y a pas au-dessus de lui d'autorité devant laquelle il puisse être intéressé ou obligé à intenter un procés (Girard, Manuel de Droit romain, 5 ed, 1911, pp. 968, 969).

В этой истории древней «практической юриспруденции», в эксцессах «дикого права» и в ее своеобразной «судебной практике» важно не чтозащищал человек, а какосуществлялась защита.

Содержание интересов менялось в зависимости от времени, места, экономики. Все течет, все относительно в понятии интереса и ценности. Но в каждую данную минуту наш далекий предок дубьем, кулаком и копьем стремился довести до «победного конца» защиту того, что он признавал своим интересом. Не следует забывать отом, что самые утонченные «рыцарские» порывы восстановить «попранную справедливость» и устранить нарушение «священного права» – лишь один из исторических этапов в развитии примитивного «защитного инстинкта», принявшего впоследствии другие формы.

Немало труда потратила окрепшая государственность на то, чтобы ввести этот защитный инстинкт первобытного homo sapiens в русло организованности, «общественного порядка» и «гражданского мира».

Само собой разумеется, что невдруг свершилась такая метаморфоза.

«Огосударствление» дела восстановления попранного права представляет собою длинный и весьма сложный процесс. Как промежуточную стадию, отметим наблюдающееся в истории древнего права повсеместно обыкновение, согласно которому человек, считающий, что у него имеется какое-либо определенное притязание, мог самоуправно его осуществить, с риском однако, подвергнуться, – в случае, если его право в действительности нарушено не было, – тем невыгодным последствиям, которые грозили его противнику, например, уплатить такую же сумму денег и пр. Этот обычай в истории германских и других народов легко можно проследить по хорошо сохранившимся источникам древнего права.

Отметим, затем, древнюю общеизвестную процедуру «шумливого» осуществления акта самоуправства путем созыва понятых и свидетелей, в присутствии которых лицо, прибегающее к самоуправству, произносит торжественные формулы, согласно установленному ритуалу.

Любопытны наконец, многие исторические пережитки, сохранившиеся до наших дней и ныне у нас преследуемые советским законом, например, «баранта», то есть самовольное взятие скота или другого имущества без цели присвоения его, исключительно с целью принудить

--85--

дать удовлетворение, в частности – возместить причиненный имущественный ущерб (см. Уг. код. РСФСР, ст. 200, и Уг. код. Уз. ССР, ст. 272, о «баранте» или «бармте»).

С наибольшей полнотой мы можем воссоздать картину процесса огосударствления дела защиты права по материалам той системы права, которая впоследствии наложила свою глубокую печать на судебную практику средних веков и нового времени, т.е. системы чисто римского права, трансформировавшейся постепенно в gemeines Recht.

В течение всей первоначальной истории римской государственности и во все время существования римской Республики самоуправство существовало, как вполне законный институт. Следы дозволенного, узаконенного самоуправства мы воочию видим в обряде обыска lance licioque, в энергичном приеме общеизвестной manus injectio, в обряде per pignoris capionen. (Срав. в древне-германском праве обряд самоуправства при Pfändung um Schuld; Brunner, Rechtsgeschichte, В. 1, 1887, S. 183-184. Здесь кредитор имел право по троекратном напоминании должнику об его долге собственными силами завладеть личностью должника, лишив его свободы. Следы этого вида самоуправства существовали еще в средние века, как Pfändung um «kundlich unlogenbare Schuld»).

В Риме лишь в эпоху Цезаря и затем Августа начинается борьба с самоуправным осуществлением субъективного права. До нас дошло в неприкосновенности свидетельство этих первых шагов законодателя на поприще борьбы с римской «барантой»: Si creditor sine auctaritate judicis res debitoris occupet, hac lege (т. e. lege lul. de vi private) tenetur et tertia parte bonorum multatur et infamis fit (Дигесты, 48, 7,1. 8, Modestinus; срав. Paul. Sent. 5. 26,4).

Так «баранта» была объявлена уголовным деянием. Затем, уже позднее, в царствование Марка Аврелия, против самоуправства были приняты меры частно-правового характера. Они сводились к нижеследующим положениям: всякое притязание осуществляется в порядке судебного иска (per iudicem); самоуправное отнятие ценности в целях удовлетворения своего права требования рассматривается, как недозволенное насилие (vis), и влечет за собой утрату этого права требования (Дигесты, 48, 7, 1. 7; сравни несколько измененную редакцию текста Дигесты, 4, 2, 1. 13). Наконец, уже в 389 году по Р. X специальная конституция Валентиниана, Феодосия и Гонория установила, что собственник, самоуправно, без суда отобравший свою вещь у лица, фактически владеющего этой вещью, лишается принадлежащего ему права собственности.

Однако самоуправство дозволялось в тех исключительных случаях, когда нормальный путь защиты, т. е. обращение к органам власти по конкретным обстоятельствам был не доступен, например, должник делает попытку бесследно скрыться, захватив с собой все принадлежащее ему имущество, причем представители власти не могут своевременно прибыть на место и оказать должное содействие кредитору (см. Диге-

--86--

сты 42, 8_, 1. 10_, §16).

Исторические следы некогда дозволенного самоуправства надолго еще сохранились в образных формах судопроизводственных обрядов (римских, германских и многих других). «Bei den Römern, wie bei den Deutschen ist der Civilprozess lediglich solennisirte Selbsthilfe», говорит Sohm в своих Institutionen.Отметим, однако, что приведенные выше запретительные нормы римского права не все исследователи толкуют в смысле полного принципиального запрета самоуправства По мнению некоторых авторов, здесь мы имеем дело лишь с единичными случаями, дальше которых закон не идет, и, следовательно, вообще самоуправство, как таковое, по римскому праву даже в императорский период истории Рима якобы не воспрещалось.

Мы не станем здесь задерживаться на этом нерешенном споре и перейдем к судьбе закона о самоуправстве в последующие периоды. Впоследствии каноническое право средневековья примкнуло к постановлениям римского права и, повторив в Causa 1, qu. 4, Cap. 13, дословно приведенные выше римские конституции, оно в Сар. 18, de praeb., VI, 3,4, и Cap. 42, X, de appell, 2,28, устанавливает аналогичные нормы для случаев специального характера.

В Германии к моменту рецепции римского права самоуправство, по общему правилу, воспрещалось, но число отдельных случаев, когда самоуправные акты, в виде исключения, разрешались, было весьма значительно. Причина общего запрета в Германии, в отличие от позиции римского законодательства, кроется в соображениях самого разнообразного характера. Здесь сыграли роль чисто практические моменты, нечуждые иногда и простой, меркантильности. Так, лангобардское право устранило частное самоуправство потому, что придало актам самоуправства форму публично-правового акта; в других местах отправление правосудия являлось источником дохода для феодалов, которые преследовали самоуправство из соображений личных выгод и за самоуправное осуществление притязаний взимали штраф в свою пользу (Weisthümer, Bd. 2, S. 628, N. 28; В 5 S. 677, 9-11).

Однако дело искоренения самоуправства подвигалось вперед весьма туго, и германскому законодателю пришлось прибегнуть к новому средству. Закон признал все дела по обвинению в самоуправстве подсудными высшему суду – Reichskammergericht (см. Kammergerichts-orgnung, 1555, Th. II, Tit, 9, 12-19, 22). Суд же этот обязан был судить «nach des Reiches und gemeinen Rechten», что, между прочим, содействовало ускорению рецепции римского права в Германии. Постановления римского права о запрете самоуправства были здесь, на германской почве, истолкованы в смысле полного принципиального недопущения актов самоуправства. Такое толкование не вызывало никаких сомнений вплоть до XIX века, когда против него восстал Puchta.Но несовершенство судебного аппарата и медлительность судопроизводства («судебная волокита») германских судов содействовали

--87--

тому, что фактически самоуправство не прекращалось. Вместе с тем процессуальное право узаконило ряд институтов по характеру своему являвшихся актами легального, более или менее подконтрольного самоуправства. Сюда следует отнести Arrestprozess с примкнувшим впоследствии к нему и выработанным судебной практикой Summariissimum, затем способы взыскания по векселям, заимствованные вместе с последними из Италии, и др.

По мере же появления отдельных партикулярных законодательств, пришедших взамен норм gemeines Recht, отпали невыгодные последствия, с которыми последнее связывало акты недозволенного самоуправства. Так, по A. L. R. Einl. 77, по авст. Уложению, § 19, и саксонскому Улож., § 179, самоуправство, хотя по общему правилу не дозволяется, однако не влечет за собой частно-правового штрафа. В тех же германских странах, где еще оставалось в силе gemeines Recht, частноправовые штрафы эти отпали лишь с момента введения в действие Reichsstrafgesetzbuch.

Кстати отметим любопытные колебания, проявленные в нашем вопросе германским уголовным законом. Первые две трети XIX столетия прошли под знаком уголовной борьбы с самоуправством. Уголовные запреты в национальных партикулярных законодательствах Германии сыпались как из рога изобилия (см. A. L. R. II, 20, § 157 и сл.; Strafgesetzbuch für Bayern, 1813, Art. 420 и ел.; Oldenburg. 1814, §449; Württenberg, 1839, § 200; Sachsen, 1838, $ 204; Baden 1845, § 279).

Из германских партикулярных кодексов лишь немногие ограничились тем, что уголовный запрет установили не для всякого самоуправства, а лишь для самоуправства, сопровождающегося применением насилия (Strafgesetzbuch für Hessen, 1814, § 167; für Braunschweg, 1840; § 118; fьr Hamburg, 1869, § 98). Интересно подчеркнуть, что соседние страны – Франция (см. Код. 1810 г.) и Австрия (Код. 1803 г.) – не были задеты этим модным тогда течением самоуправство, как таковое, здесь вовсе не считалось уголовным деянием.

В данный момент самоуправство само по себе в уголовном порядке ни в одной из стран Германской республики не преследуется. С момента введения Reichsstrafgesetzbuch, т.е. с 1871 года, отпали все указанные выше уголовные законы, действовавшие в отдельных германских государствах. В некоторых же местах они прекратили свое существование еще задолго до введения имперского уголовного закона, т.е. до 1871 года. Так, в Пруссии уголовный закон, преследующий самоуправство, как таковое, был отменен в 1851 году в Баварии - в 1861 году и т.д.

В действующем германском праве акт самоуправства преследуется лишь в том случае, если 1) он выливается в форму такого деяния, которое само по себе воспрещено под страхом уголовного последствия (например, нарушение неприкосновенности жилища) Str. G. Buch, § 123; уничтожение или повреждение чужой вещи, Str. Ges. Buch, § 303; лишение свободы, Strafgesetzbuch, § 239; насилие над личностью – Nötigung,

--88--

Str. S. Buch. § 240, и проч.) и 2) не вызывается подлинной неизбежной необходимостью («не поступает противозаконно тот, кто не может своевременно прибегнуть к содействию органов власти, и если в то же время следует опасаться, что без немедленного вмешательства осуществление притязания станет невозможным или будет значительно затруднено» (герм. Гр. ул. § 229 in fine).

При отсутствии хотя бы одного из этих двух моментов акт самоуправства с точки зрения герм. уг. Закона – деяние безразличное, т.е. ненаказуемое.

Существовавшие в gemeines Recht частноправовые штрафы, т.е. штрафы в пользу потерпевшего, в современном германском праве забыты окончательно. Мало того, в этом законодательстве акт самоуправства даже в том случае, если он не был продиктован исключительными обстоятельствами, указанными в § 229 герм. Гр ул (см. выше) и, следовательно, не может считаться деянием, законом прямо санкционированным, тем не менее, поскольку он не является уголовно-наказуемым деянием, не влечет за собой обязанности возмещения убытков, причиненных таким самоуправством. Другими словами, согласно германскому закону самоуправство, как таковое, не только не является деянием уголовно-преследуемым, но не считается даже и частно-правовым деликтом. Принцип этот был принят в Германии не без колебаний: проект герм. Гр. улож. первоначально трактовал самоуправный акт как деликт, и лишь в дальнейшей стадии обсуждения соответствующий параграф проекта был исключен.

В конечном результате создалось положение, согласно которому ни одно деяние не становится, по уголовному или гражданскому закону дозволенным или недозволенным оттого только, что оно в данном конкретном случае является актом самоуправства. Обратно – деяние, запрещенное в законе уголовном или гражданском, становится дозволенным в том случае, если оно, будучи совершено в целях самоуправства, действительно вызвано вполне уважительными причинами.

Параграф 229 герм. Гр. ул., узаконяющий определенные случаи необходимого самоуправства, является продуктом постепенного развития. Теория гражданского права всегда стояла на той точке зрения, что акт самоуправства, поскольку он в данном конкретном случае вызван разумной необходимостью, допускается (см. Glück Pandekten, 2- Auf., Bd. 2), но законодательства как германских стран, так и французское обходили этот вопрос молчанием. Лишь в A. L. R. Einl, § 78 (1794 г.) содержится прямое указание на то, что самоуправное деяние в случаях уважительных допускается в виде исключения. Но закон этот создавал в практике немало сомнений в смысле-допустимости отдельных видов деяний, являющихся самоуправным осуществлением притязания. Попытку рассеять подобные сомнения мы находим уже в саксонском Гр. улож. 1863 г. (действовало с 1865 г. по 1900 г.). Здесь перечислены способы, при помощи которых самоуправный акт может быть практически осуществ-

--89--

лен: отобрание вещей и задержание пытающегося скрыться должника; однако при первой же возможности как отобранные вещи, так и задержанный должник препровождаются в суд (сакс. Гр. ул. § 179,180).

Германское Гр. улож., вступившее в силу с 1 января 1900 г. и действующее поныне, разрешает, при наличии обстоятельств, указанных в §229, в целях самоуправного осуществления своего притязания «отнять, уничтожить, повредить чужую вещь, задержать –заподозренного в желании скрыться должника и устранить сопротивление обязанного лица» (герм. Гр. ул., § 229).

Контроль со стороны властей осуществляется таким образом: по отобрании самоуправным способом вещи или задержании должника, в суд обязательно подается просьба о наложении в судебном порядке ареста на вещи или о личном аресте в том же порядке должника; в случае, если суд не вынесет надлежащего постановления, вещь немедленно возвращается по принадлежности, а должник немедленно же получает свободу (герм. Гр. улож., § 230).

Не довольствуясь принципом, изложенным в § 229, где провозглашается общая идея допустимости, в виде исключения и в определенных случаях самоуправства, герм. Гр. улож., со свойственной этому кодексу обстоятельностью, регулирует ряд специальных случаев. Так, § 561 дает наймодателю, поскольку он является в данном случае залогодержателем, право собственными силами воспрепятствовать нанимателю, желающему увезти за собою числящиеся в залоге вещи; § 704 распространяет действие нормы § 561 и на хозяев гостиниц; § 910 дает право собственнику поземельного участка отрезать самостоятельно, не прибегая к содействию властей, и даже удерживать в свою пользу корни деревьев и кустов, проникшие на земельный участок данного собственника с чужого участка, если корни эти действительно создают неудобство при пользовании земельным участком; § 962 признает за собственником роя пчел, преследующим последний, право проникнуть на чужой земельный участок, открыть чужой порожний улей, куда залетели пчелы, и т.д. – с обязательством, однако, возместить причиненный ущерб.

Но тот, кто, застигнув на месте человека, самовольно отнявшего у него вещь (или преследуя его «по горячим следам»), в свою очередь отнимет эту вещь и таким образом восстановит свое нарушенное владение, совершает не акт дозволенного самоуправства, а лишь акт необходимой обороны (герм. Гр. ул., § 859, ч. 2); поскольку нарушитель застигнут на месте преступления или преследуется «по горячим следам», постольку отнятие у него вещи не считается еще, с точки зрения конструкции института дозволенного самоуправства, совершившимся. Таким образом за потерпевшим признается легальная возможность использовать в первую очередь акт необходимой обороны со всеми преимуществами этого института, а затем, во вторую уже очередь, позднее, если соответствующим образом сложатся фактические обстоятельства, и если будут налицо все надлежащие условия, он может с успехом исполь-

--90--

зовать для осуществления своего притязания те пути, которые перед ним открываются согласно закону о дозволенном самоуправстве.

В результате обозрения материалов, как относящихся к истории германского права, так и к догме ныне действующего в Германии закона, мы можем прийти к такому выводу: наряду с существующим в стране, как общим и обязательным для всех граждан, правилом, согласно которому всякий спор о праве подлежит разрешению надлежащего правительственного органа, в виде исключения, при наличии достаточных к тому оснований, допускается, в качестве субсидиарной меры, самоуправство, как институт, созданный практической необходимостью и подчиненный последующему контролю со стороны тех же органов власти.

К аналогичному заключению приводит нас и рассмотрение современного швейцарского закона: Wer zum Zwecke der Sicherung eines berechtigten Anspruches sich selbst Schut zverschafft, ist dann nicht ersatzpflichtig, wenn nach den gegebenen Umständen amtliche Hilfe nicht rechtzeitig erlangt und nur durch Selbsthülfe eine Vereitelung des Anspruches oder eine wesentliche Erschwerung seiner Geltendmachung verhindert werden konnte (Obl. R § 52, Ab. 3)

К недостатку швейцарского закона надлежит отнести отсутствие отчетливости в постановке вопроса о правомерности акта дозволенного самоуправства; здесь лишь указано, что он не влечет за собой обязанности возмещения ущерба. Комментаторы и судебная практика в этой статье шв. обяз. права видят признание такого акта вполне правомерным, т.е. противодействие ему не допускается (см. Kommentar Egger, стр. 223).

Теперь обратимся к рассмотрению институтов необходимой обороны, крайней необходимости и дозволенного самоуправства по советскому гражданскому праву, с целью выяснить, не нуждается ли действующий Гр. кодекс в специальных статьях, долженствующих внести ясность и четкость в эти институты.

Из рассмотренных выше материалов римского и германского права мы сможем с успехом использовать технические моменты, не задевающие принципиальной постановки проблемы в нашем праве.

На наш взгляд, дополнения в Гр. К. существенно необходимы.

Начнем с института необходимой обороны. Из Уг. код. мы можем извлечь лишь общее указание о том, что при наличии необходимой обороны не применяется меры социальной Защиты в том случае, если не было допущено превышение пределов необходимой обороны (ст. 13).

Но этого для построения института необходимой обороны в Гражданском кодексе совершенно недостаточно.

Прежде всего, при наличии вообще трех видов деяний, т.е. уголовного преступления, частно-правового деликта и действия юридически дозволенного, отпадение мер социальной защиты еще не разрешает вопроса о наличии или отсутствии частно-правового деликта: нет меры социальной защиты, но, быть может, сохранилась обязанность возме-

--91--

щения имущественного ущерба по принципу ст. 403 Гр. код. Было бы поэтому чрезвычайно желательно, по примеру германского Гр. уложения (§ 227), указать, в нашем Гр. кодексе, что лицо, действующее в состоянии необходимой обороны, управомочено на причинение вреда, неизбежно связанного с такой обороной (ср. ст. 403 гр. код. «он освобождается. .. если докажет... что был управомочен на причинение вреда»).

Затем, в виду полного отсутствия указаний даже в Угол, код., что именно надлежит понимать под термином необходимая оборона, было бы полезно, – вернее , даже необходимо, – дать параллельное для обоих кодексов определение этого понятия. При установлении определения надлежит использовать данные теории и судебной практики, подчеркнув все существенные признаки этого понятия (напр., момент наличной опасности). Далее, подлежит осветить вопросы: 1) Сохраняется ли в плоскости гражданского закона тот принцип, согласно которому в ст. 13, ч. 1 У г. код, при необходимой обороне, в отличие от крайней необходимости (ст. 13, ч. 2), не имеет значения момент соизмерения важности причиняемого и предупрежденного вреда? 2) Имеет ли, для суждения о гражданско-правовых последствиях, значение момент превышения пределов необходимой обороны? Наконец, было бы важно разрешить сомнение о так называемом Putativnotwehr, т.е. о заблуждении, в силу которого лицо обороняется, считая, что налицо все законные предпосылки необходимой обороны. Теория полагает, что в этом случае действие обороняющегося является неправомерным, и, следовательно, против такого действия разрешается, в свою очередь, необходимая оборона; но, с другой стороны, post factum потерпевший от такого действия может требовать возмещения убытков с заблуждавшего лишь тогда, когда ошибка была вызвана неосторожностью последнего (см. по этому поводу Das Recht, Rundschau f. d. Deut. Iuristenstand, 1907, 245; Iurist. Wochenschrift, 1906,297).

Из вопросов менее актуальных отметим не раз возникавшие в практике сомнения о частноправовых последствиях актов необходимой обороны, направленных против недееспособных (душевнобольных и малолетних).

Итак, институт необходимой обороны нуждается в весьма основательной обработке с точки зрения гражданского права.

В такой же степени нуждается в законодательной проработке и институт крайней необходимости.

Здесь, во-первых, напрашивается то же самое замечание принципиального характера, которое выше было сделано по поводу необходимой обороны, ст. 13, ч. 2 Уг. код. устраняет, при наличии крайней необходимости, применение мер социальной защиты. Но остается открытым вопрос о том, правомерен ли самый акт, вызванный крайней необходимостью, с точки зрения гражданского закона, т.е. является ли он гражданской неправдой, или нет. В связи с этим надлежит указать, допускается ли противодействие таковому акту, и если, подобно герм. Гр. ул.,

--92--

ст. § 904, не допускается, то подлежит ли возмещению имущественный ущерб, причиненный при осуществлении такого акта? (Такое решение вопроса мы видим в герм. Гр. ул., § 904 in fine).Затем надлежит очертить точно круг тех прав, на которые допускается покушение со стороны лица, находящегося в состоянии крайней необходимости. Вопрос этот довольно спорный: по германскому праву в этом пункте уголовный закон невполне совпадает с гражданским. St. G. В. §54 оставляет без уголовной репрессии воздействие не только на имущественное право, но и на человеческую личность. Между тем § 904 герм. Гр. улож. и примыкающий к нему по смыслу § 228 говорят о допустимости принесения в жертву лишь прав имущественного характера. Следовательно, кто, спасая свою жизнь, пожертвует для этого жизнью другого, тот, не подвергаясь уголовному преследованию, тем не менее, допускает неправду гражданскую со всеми ее последствиями.

Необходимо также дать в Гр. кодексе указание, к какому разряду деяний относится случай уничтожения или повреждения чужой вещи с целью отражения от себя или другого лица опасности, которой вещь эта угрожает. Будет ли здесь акт крайней необходимости (Noustand) как устанавливает германское право (герм. Гр. ул., §228), или необходимой обороны, как решило эту проблему римское право и gemeines Recht.

Переходим к институту дозволенного самоуправства. Благодаря общему принципиальному запрещению, под страхом уголовного последствия, всякого самоуправства (ст. 90 Уг. к.), вопрос о видах дозволенного самоуправства в нашем законодательстве приобретает своеобразное положение.

Существуют ли вообще, по нашему действующему праву, подобные случаи?

Согласно ст. 90 Уг. код. всякое самоуправство влечет за собой применение мер социальной защиты, т.е. является неправдой уголовной. Всякая же уголовная неправда в случае, если с ней связан имущественный ущерб, ео ipso приобретает одновременно значение и гражданской неправды. Кстати вспомним, что огульное запрещение всякого самоуправства, как такового, не является особенностью лишь советского законодательства.

Аналогичное постановление мы находим в прежнем русском дореволюционном уголовном законе. Действовавший до революции Устав о наказаниях грозил арестом за всякое самоуправство, причем соответствующая, статья Устава (142) заменила собой ряд казуистических постановлений Уложения 1857 года (ст. ст. 312, 2108 и др.).

По первому впечатлению может показаться, что случаев дозволенного самоуправства наш закон не знает. Но, сопоставив статью 90 Угол, кодекса сост. 13, ч. 2, того же кодекса, мы приходим к выводу, что случаи не воспрещенного уголовным законом самоуправства по нашему праву вполне возможны. Согласно смыслу статьи 13, часть 2, само-

--93--

управный акт не должен влечь за собой уголовные последствия, если он будет совершен под влиянием крайней необходимости.

Но остается открытым вопрос о наличии в таком случае неправды гражданской. Каковы частноправовые последствия самоуправного акта, осуществленного в силу крайней необходимости? Очевидно, разрешить эту проблему можно только в законодательном порядке, дав соответствующее указание в Гражданском кодексе.

Далее, применительно к случаям дозволенного самоуправства, необходимо более точно, чем то сделано в статье 13, ч. 2, Уголовного кодекса, установить, что же именно закон понимает под термином «необходимость».

Как германский закон (герм. Гр. ул., § 229), так и швейцарский (Obligationenrecht, §52) момент необходимости обусловливают 1) невозможностью своевременно прибегнуть к содействию государственной власти и 2) наличием опасности утратить самую возможность осуществления своего притязания (или опасности встретить существенное затруднение при таком осуществлении).

Очевидно, и в нашем законодательстве такое толкование понятия «необходимости» было бы вполне целесообразно.

Серьезные сомнения могут возникнуть в вопросах 1) о допустимости самоуправства не в личных интересах, а с целью оказания помощи другому лицу (Nothilfe – применительно к вопросу о дозволенном самоуправстве), и 2) о технических способах осуществления акта дозволенного самоуправства (отобрание вещей или повреждение их; например, взлом замков, вопрос о праве личного задержания должника и проч.).

При законодательном разрешении проблемы самоуправства, конечно, надлежит исходить из основного правила, ярко выраженного в иностранных законодательствах: акт дозволенного самоуправства имеет своей прямой целью предоставить кредитору не самое удовлетворение, а лишь обеспечение возможности такого удовлетворения.

В связи с этим разрешается вопрос не только о формах самоуправства, но и о дальнейших шагах лица, осуществившего конкретный акт самоуправства. Обязательно ли для него заявление post factum органам власти, предъявление или передача им захваченных вещей и пр.?

Статья 90 Уголовного кодекса определяет самоуправство, как самовольное осуществление действительного или предполагаемого права. В виду этого гражданский закон должен принять на себя труд по рассмотрению вопроса о юридических последствиях деяния, совершенного в ошибочном предположении о наличии обстоятельств, санкционирующих в данном конкретном случае самоуправный акт. Здесь перед законодателем вырастает один из частных случаев знаменитой проблемы деликтного права. Проблема эта, к сожалению, не нашла надлежащего разрешения в статьях Гражданского кодекса и до сих пор, как известно, как теория, так и судебная практика не успели прийти к окончательным выводам по вопросу о применимости в советском праве прин-

--94--

ципа причинения (Veranlassungsprinzip, что проводилось в древне-германском праве) и принципа вины (Verschuldungsprinzip, что принято в римском праве и в современных нам иностранных законодательствах). Другими словами, если закон признает, что в указанных выше случаях ошибка влечет за собою обязанность возмещения ущерба, то тут же, в самом законе, надлежит указать, всякая ли ошибка связана с такими последствиями, или лишь такая ошибка, которая допущена по вине (неосторожности, небрежности) лица, совершившего самоуправный акт. Германское Гражд. уложение, которое вообще, как известно, после большой борьбы отказалось от национального германского принципа причинения, эту проблему разрешило в смысле допущения принципа причинения. Тем самым оно создало одно из исключений из общего правила – принципа вины. Достойно внимания то обстоятельство, что это исключение не фигурировало в первоначальных проектах германского Гражданского уложения и было внесено в уложение уже при вторичном обсуждении проекта.

Специального внимания заслуживают случаи самоуправного задержания скота, совершившего потраву. Здесь вопрос о доказательстве факта потравы переплетается с так называемым правом удержания (jus retentionis) вещи на предмет получения удовлетворения по возникшему обязательству. Было бы весьма желательно и эту сторону проблемы осветить в стройной системе Гражданского кодекса.

Выше было уже указано, что безоговорочное перенесение принципов Уголовного кодекса на почву гражданского права и распространение их по аналогии на частноправовые отношения – прием весьма опасный. Особенно рискованно прибегать к такому методу в тех случаях, когда тот уголовный закон, из которого мы намереваемся извлечь руководящие указания, сам по себе недостаточно ясен и вразумителен. Между тем статья 90 Уголовного кодекса, трактующая о самоуправстве, принадлежит именно к числу норм, не отличающихся полной четкостью. Известно, что далеко не единодушно разрешается главнейший, связанный с понятием самоуправства, вопрос о необходимости для применения ст. 90 Уголовного кодекса момента насилия над личностью (см. С.Борисенко «К вопросу о юридической природе самоуправства» в «Вестнике советской юстиции», 1924 г., № 16, и А.Н.Трайнин в журнале «Право и Жизнь» 1925 г., №4-5). Вот почему разрешение проблемы дозволенного самоуправства на столбцах Гражданского кодекса в настоящий момент является не роскошью, а насущной потребностью.

Приведенные выше соображения, думается нам, не оставляют сомнения в том, что наш Гражданский кодекс нуждается в соответствующих дополнениях, посвященных трем перечисленным институтам.

Но в каком же именно месте Гражданского кодекса было бы удобнее поместить эти дополнения?

В этом отношении новейшие законодательства, которые мы рассмотрели, дают нам два различных образца юридической архитектони-

--95--

ки. Германское Гражданское уложение, отличающееся своей чрезвычайно строго выдержанной системой (пандектной), регулирует вопросы необходимой обороны, крайней необходимости и дозволенного самоуправства в общей части уложения, посвящая соответствующим параграфам место (наряду со знаменитым институтом «шиканы», § 226), в разделе шестом, т.е. между институтом давности (разд. 5) и институтом обеспечения (разд. 7). В швейцарском законодательстве, по причинам чисто-случайного характера, гражданские законы, как известно, изложены в двух уложениях, вышедших равновременно: в Zivilgesetzbuch (права личные, семейные, вещные и наследственные) и в Obligationenrecht (обязательственные права). Общая часть Обязательственного уложения в то же время, в известной степени, является и общей частью по отношению ко всей системе швейцарского гражданского права. Наши институты изложены в обязательственном уложении Швейцарии и именно в отделе, посвященном деликтам, т.е. в том отделе, который соответствует главе 13 нашего Гражданского кодекса.

При краткости общей части Гражданского кодекса РСФСР и отсутствии в нем специальной главы, посвященной вопросу осуществления права, было бы целесообразно изложить нормы, посвященные трем рассмотренным нами институтам в 13 главе Гражданского кодекса, примерно между статьей 404 и ст. 405.

Печатается по изданию: Ученые записки Казанского государственного университета. 1929. Кн. 2. С. 397-415.

--96--

Добавлено: 2011-07-04

Комментарии

Внимание! Комментарии могут добавлять только зарегистрированные пользователи! Вам необходимо авторизироваться через панель авторизации, которая находится справа. Если Вы еще не зарегистрированы, то, пожалуйста, пройдите регистрацию.